Zmiany w zamówieniach publicznych

Zmiany w zamówieniach publicznych

7 grudnia br. Prezydent RP podpisał Ustawę z dnia 27 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. W tym artykule postaram się wybrać zmiany najbardziej interesujące wykonawców i zamawiających, które odnoszą się do zamówień publicznych.

Podpisana przez Prezydenta RP ustawa nowelizuje przepisy następujących ustaw:

1) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi;

2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: P.z.p.);

3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych;

4) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP);

5) ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Zmiany w zamówieniach publicznych – konieczność zachowania spójności przepisów

Ustawodawca dostrzegł problem różnego uregulowania tych samych obszarów w nowej ustawie P.z.p. i dotychczas obowiązujących ustawach: o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz o PPP. W myśl uzasadnienia do ustawy, dla zachowania spójności przepisów konieczne było uregulowanie m. in.:

– definicji zamawiającego;

– wyłączeń stosowania ustawy o umowie koncesji;

– określenia progu stosowania przepisów ustawy o umowie koncesji do zawierania umów (podobnie jak w nowej ustawie P.z.p. wprowadzono stały próg stosowania ustawy, który będzie wynosił 130 000 zł, co stanowi w przybliżeniu wyrażoną w złotych w dotychczas obowiązujących przepisach równowartość kwoty 30 000 euro);

– przepisów regulujących informację w sprawie aktualizacji co dwa lata wartości progu unijnego dla umów koncesji podawaną przez Komisję Europejską w formie komunikatu, co wymaga dostosowania obowiązujących progów w przepisach wykonawczych;

– koncesji mieszanych obejmujących jednocześnie różne rodzaje umów koncesji (roboty budowlane, usługi, usługi społeczne i inne szczególne usługi) oraz udzielanych na podstawie różnych reżimów prawnych, tj. obejmujących zarówno umowy koncesji, jak również zamówienia klasyczne, zamówienia sektorowe, zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz zamówienia objęte wyłączeniem z art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

– uwzględnienia wśród zasad zawierania umów koncesji konieczności wykrywania i eliminowania konfliktów interesów;

– umów koncesji zastrzeżonych oraz umów na usługi społeczne i inne szczególne usługi, mających służyć uwzględnieniu aspektów społecznych przy udzielaniu i realizacji umów koncesji na roboty budowlane lub usługi;

– obligatoryjnych i fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji oraz kryteriów oceny ofert;

– zasad wnoszenia skarg do sądu w ramach środków ochrony prawnej w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji.

Mimo że głównym zamysłem nowelizacji było ujednolicenie przepisów ustaw z szeroko pojętej sfery współpracy publiczno-prywatnej, zwraca uwagę szeroki zakres zmian, które dotknęły bezpośrednio P.z.p. I to na te zmiany chciałbym zwrócić uwagę.

Nowelizacja P.z.p.

Jak wskazuje się w uzasadnieniu do projektu nowelizacji, „zmiana nowej ustawy Pzp jest natomiast efektem analizy jej przepisów w okresie ich vacatio legis oraz powstałej w jej wyniku potrzeby doprecyzowania brzmienia poszczególnych jej przepisów, w celu usunięcia wątpliwości interpretacyjnych, jakie mogą powstać w związku z ich stosowaniem, tak aby w jak najlepszym stopniu odzwierciedlić regulacje unijnych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych”.

Zmiany w zamówieniach publicznych – modyfikacja trybu podstawowego

Tryb podstawowy jest jedną z nowości ustawy, która zacznie obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. W ogólności, tryb podstawowy jest jednym z czterech trybów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego poniżej progów unijnych (oprócz trybu podstawowego są to partnerstwo innowacyjne, negocjacje bez ogłoszenia i zamówienie z wolnej ręki).

Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający proceduje w ramach jednego z poniższych wariantów:

1. wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 1 P.z.p.) albo

2. może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia, o ile przewidział taką możliwość (art. 275 pkt 2 P.z.p.), albo

3. negocjuje treść ofert złożonych w celu ich ulepszenia (art. 275 pkt 3 P.z.p.).

Aktualna nowelizacja P.z.p. dotyczy wariantów 2. i 3. W jej wyniku doprecyzowano w wariancie 2., że zamawiający – po przeprowadzeniu negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert – zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Konsekwencją tej zmiany jest dodanie art. 289 ust. 5, który stanowi, że zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób ich prowadzenia, a także kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert.

Z kolei w wariancie 3. – po przeprowadzeniu negocjacji w celu ulepszenia treści ofert – zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.

To nie koniec zmian trybu podstawowego

Ustawodawca na tym nie poprzestał – zakres zmian dotyczących trybu podstawowego jest bardzo szeroki, mimo że częstokroć są to zmiany redakcyjne. Niemniej jednak część tych zmian może mieć istotny wpływ na procedurę wyboru oferty. Przykładem niech będzie skrócenie minimalnego terminu na składanie ofert dodatkowych w wariancie 2. Zamawiający wyznacza termin na złożenie ofert dodatkowych z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie tych ofert, z tym że termin ten nie może być krótszy niż pięć dni od daty przekazania zaproszenia do składania ofert dodatkowych. Wedle uzasadnienia do projektu nowelizacji, powodem tej zmiany jest to, że w wielu przypadkach „ulepszenie” oferty polegać będzie jedynie na zmianie ceny. O ile w ogóle wykonawca będzie miał wolę ulepszać złożoną przez siebie ofertę – wykonawca może (ale nie musi) złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji.

Z kolei w przypadku wariantu 3. minimalny czas potrzebny na przygotowanie ofert dodatkowych powinien uwzględniać czas potrzebny na przygotowanie ofert, który jednak nie może być krótszy niż pięć dni od daty przekazania zaproszenia do składania ofert ostatecznych, a w przypadku robót budowlanych nie może być krótszy niż 10 dni od momentu przekazania zaproszenia do składania ofert ostatecznych.

Oferta dodatkowa nie jest samoistną ofertą

W świetle tych zmian, podkreślenia wymaga fakt, że „(…) oferta dodatkowa stanowi jedynie wyjątkowo dopuszczalną zmianę pierwotnie oferowanych elementów oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. W pozostałym zakresie wykonawca jest nadal związany ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie. Ponieważ oferta dodatkowa nie jest samoistną ofertą, tylko modyfikacją oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie, wykonawca pozostaje związany ofertą dodatkową wyłącznie do upływu terminu związania ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie” (por. uzasadnienie do projektu nowelizacji P.z.p.). W tym kontekście wykonawcy muszą pamiętać, że oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu podlega odrzuceniu (art. 296 ust. 2 zd. czwarte P.z.p. po nowelizacji). W przypadku odrzucenia oferty dodatkowej wykonawca pozostaje związany ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.

Zmiany w zamówieniach publicznych – zniesienie zamówień bagatelnych

Chyba najbardziej doniosłą zmianą dokonaną tą nowelą jest uchylenie przepisów regulujących zamówienia bagatelne. Zamówieniami bagatelnymi – w myśl uchylonego właśnie art. 2 ust. 2 P.z.p. – miały być zamówienia udzielane przez zamawiających publicznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, była mniejsza niż 130 000 zł, nie mniejsza jednak niż 50 000 zł.

Na temat zamówień bagatelnych przetoczyła się niebagatelna dyskusja, ponieważ ustawodawca postanowił objąć częściową regulacją ustawową zamówienia do tej pory nieregulowane przepisami o zamówieniach publicznych. Powodem, dla którego w przededniu wejścia w życie nowych przepisów postanowiono wykreślić zamówienia bagatelne z P.z.p., była – jak można przeczytać w uzasadnieniu – chęć „(…) przychylenia się do postulatów uczestników rynku zamówień publicznych, zwłaszcza zamawiających, którzy wskazywali na zbytnie sformalizowanie udzielania zamówień o najmniejszej wartości. Podnosili również kwestię ewentualnych niejasności, które mogą towarzyszyć nowym rozwiązaniom w zakresie zamówień bagatelnych, zwłaszcza mając na uwadze, że nowa ustawa Pzp wprowadza wiele rozwiązań wymagających, po stronie zamawiających, profesjonalizacji procesu zakupowego”.

Reakcja uczestników rynku zamówień publicznych na tę zmianę jest różna – niektórzy odetchnęli z ulgą, inni przyzwyczaili się do pomysłu objęcia przepisami P.z.p. również zamówień o bardzo niskiej wartości (a także przygotowali pod tym kątem swoje regulaminy udzielania zamówień).

Zmiany w zamówieniach publicznych – umowa w sprawie zamówienia publicznego

Nowelizacja P.z.p. nie pozostała również bez wpływu na umowy w sprawie zamówień publicznych.

W pierwszej kolejności zmianie uległ art. 434 ust. 1 P.z.p., który ograniczał długość zawieranych umów w sprawie zamówień publicznych do czterech lat. W zasadzie zachowane zostało tu status quo, ponieważ z przepisów P.z.p. wynika, że umowę zawiera się na czas oznaczony (por. art. 142 ust. 1 P.z.p.). Nie ogranicza się przy tym okresu jej trwania (nie licząc pewnych obostrzeń związanych z „wyjściem” poza czteroletni okres obowiązywania umowy, o których mowa w art. 142 ust. 2 i 3 P.z.p.).

Zmiany dotknęły również raportu, w którym zamawiający dokonują oceny realizacji zamówienia. Wedle dotychczasowego brzmienia art. 446 ust. 1 pkt 3 P.z.p. obowiązek raportowania spoczywa na zamawiającym, w przypadku gdy:

  1. na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej;
  2. na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej;
  3. wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni;
  4. zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub w części.

W listopadowej noweli pkt 3 omawianego przepisu został rozbity na litery a) i b), co jest spowodowane zróżnicowaniem długości opóźnienia w realizacji umowy, w zależności od wartości zamówienia. Obecnie obowiązek sporządzenia raportu wystąpi, w przypadku gdy wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej:

a) 90 dni, w przypadku zamówień na roboty budowlane o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 mln euro, a dla dostaw lub usług – 10 mln euro;

b) 30 dni, w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż wyrażona w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 mln euro, a dla dostaw lub usług – 10 mln euro.

Zmiany w zamówieniach publicznych i Krajowa Izba Odwoławcza

Zmiany w szerszym zakresie dotknęły również regulacji odnoszących się do postępowania przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności dotyczy to postępowania dowodowego, a więc przepisów 538-540 P.z.p.

Artykuł 538 został dość mocno rozbudowany: do tej pory stanowił on, że dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Z tej treści ustawodawca uczynił ustęp 1. oraz dorzucił dodatkowe ustępy 2-4. Nowa treść tego przepisu przewiduje, że w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu skład orzekający oznaczy środek dowodowy i fakty, które mają nim zostać wykazane. W celu uelastycznienia postępowania, skład orzekający będzie mógł dopuścić dowody zarówno na rozprawie, jak i wydać postanowienie o dopuszczeniu dowodu na posiedzeniu niejawnym. Ma to usprawnić prowadzenie postępowania odwoławczego, które zgodnie z art. 544 ust. 1 P.z.p. musi zakończyć się w ciągu 15 dni. Skład orzekający nie jest związany swym postanowieniem dowodowym i może je stosownie do okoliczności uchylić lub zmienić.

Zrezygnowano przy tym z konieczności wskazywania imienia i nazwiska biegłego, na wzór rozwiązań przyjętych w Kodeksie postępowania cywilnego (wskazanie biegłego z imienia i nazwiska następuje dopiero w toku czynności zmierzających do wykonania postanowienia w przedmiocie powołania dowodu z opinii biegłego). Biegły jest powoływany z listy biegłych sądowych lub spoza niej i dopiero w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu powołany zostanie biegły określonej specjalności, określony zostanie przedmiot opinii i dziedzina, z której biegły jest powoływany.

Ponadto rozbudowano art. 540 P.z.p., który reguluje w postępowaniu odwoławczym dowód z zeznań świadka. Znowelizowany przepis określa okoliczności uzasadniające brak zdolności do bycia świadkiem, prawo odmowy zeznań oraz prawo odmowy udzielenia odpowiedzi na pytania składu orzekającego, a także zasady zwrotu wydatków koniecznych.

Zmiany w zamówieniach publicznych – słów kilka o technice legislacyjnej

W przypadku P.z.p. i jej nowelizacji zwraca uwagę niestandardowe podejście do jej uchwalenia i wejścia w życie. Rzadko zdarza się, aby akty prawne w Polsce miały tak długie vacatio legis. Należy docenić to podejście, które umożliwiło zapoznanie się i dyskusję nad nowymi przepisami. Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu nowelizacji P.z.p., „(…) projektodawcy tej ustawy nie poprzestali jedynie na pracach związanych z przygotowaniem nowych aktów wykonawczych. Niezwłocznie po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej nowej ustawy Pzp przystąpiono do szeregu analiz przepisów pod kątem ich praktycznego zastosowania w przyszłości. Ponadto zorganizowane zostały konferencje i warsztaty szkoleniowe, podczas których wymieniano spostrzeżenia na temat przyszłego zastosowania nowych regulacji w praktyce. Z przeprowadzonych analiz oraz sugestii zamawiających i wykonawców wynika, że zasadne jest wprowadzenie zmian ujętych w art. 3 projektu niniejszej ustawy. Biorąc pod uwagę fakt, że nowa ustawa Pzp nie zaczęła jeszcze obowiązywać, możliwe jest – bez uszczerbku dla uczestników rynku zamówień publicznych – doprecyzowanie niektórych przepisów”.

Oczywiście, słychać głosy (które głównie odnoszą się do dość nagłego uchylenia zamówień bagatelnych), że nowelizacja ustawy nastąpiła „za pięć dwunasta”. Pojawiła się nawet propozycja sześciomiesięcznego przesunięcia wejścia w życie P.z.p. (co ostatecznie nie zostało uchwalone). Niemniej jednak trzeba docenić ten kierunek, w którym kluczowe zmiany ogłaszane są dużo wcześniej i ustawodawca daje sobie i tym, którzy będą nowe prawo stosować, czas na oswojenie się z nim i spokojne poprawienie go przed wejściem życie.

Ustawa nowelizująca wejdzie w życie wraz z przepisami P.z.p., tj. 1 stycznia 2021 r.

Artykuł został opublikowany w ramach współpracy z Kancelarią Leśniewski Borkiewicz & Partners

fot. na otwarcie sozosfera.pl

reklama

 

reklama

partner merytoryczny