13 marca 2017 r. na stronie Rządowego Centrum Legislacji opublikowano projekt ustawy o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw. Jego przygotowanie uzasadnia się koniecznością „wyzwolenia potencjału kapitału prywatnego”, zależnego m.in. od poziomu ograniczeń prawnych.
Projektodawca wskazuje, że ustawa zawiera rozwiązania z zakresu partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP), powszechnie przyjęte na świecie. I rzeczywiście, reformie zostały poddane kluczowe reguły PPP, jednak przy okazji wprowadzono zmianę mającą konsekwencje w systemie gospodarki odpadami. Proponuje się bowiem wycofanie się z istniejącego obecnie kompromisu w zakresie zamówień in-house na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkanych.
Aktualny stan prawny
Ustawa z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. DzU z 2016 r. poz. 250, ze zm. – u.c.p.g.) ukształtowała system gospodarowania odpadami, który znacząco zmieniono nowelizacją Prawa zamówień publicznych. Obecnie, zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g., wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. W ten sposób ustawodawca ustalił szerszy katalog możliwych działań, w porównaniu do poprzedniego sformułowania – do 1 stycznia 2017 r. włodarz gminy był zobowiązany zorganizować przetarg. W konsekwencji, po spełnieniu kryteriów określonych dla zamówienia z wolnej ręki, określonych w art. 67 Ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. DzU z 2015 r. poz. 2164, ze zm. – P.z.p.), gmina może udzielić zamówienia kontrolowanemu przez siebie podmiotowi.
Pewnym kompromisem dla branży odpadowej, niezadowolonej z ogromnego ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej, stało się rozwiązanie zaproponowane przez Senat RP. Zgodnie z art. 6c ust. 2a u.c.p.g., w przypadku, gdy rada gminy, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg w trybie ustawy P.z.p. na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów. To rozwiązanie – choć umożliwiło funkcjonowanie „podwójnego” systemu w gminie – w sytuacji, gdyby zamówienie „ogólne” udzielono np. spółce komunalnej, a przetarg wygrałoby przedsiębiorstwo prywatne, prowadziło, przynajmniej teoretycznie, do sytuacji, że po tej samej trasie mogłyby jeździć samochody dwóch różnych odbiorców odpadów. Rozwiązanie to było, oczywiście, krytykowane, ale zapewniało choć w minimalnym zakresie szanse dla utrzymania firm na rynku.
Nowelizacja art. 7 proponowana w projektowanej ustawie przewiduje zmiany w u.c.p.g., zgodnie z którymi art. 6c ust. 2a ma przyjąć brzmienie: „W przypadku, gdy rada gminy w drodze uchwały, o której mowa w ust. 2, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować postępowanie w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych albo ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, którego przedmiotem jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów”. Nie budzi wątpliwości, że takie sformułowanie w projekcie umożliwia gminom udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, a więc in-house. Z przepisów rozdziału 3 Działu II ustawy P.z.p. wynika bowiem wprost, że zamówienie z wolnej ręki jest, obok m.in. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, jednym z trybów udzielenia zamówienia publicznego. Fakt, że oba odesłania do P.z.p. w ramach jednego aktu prawnego są skonstruowane inaczej, nie ma wpływu na interpretację przepisu.
Proces legislacyjny
Na stronie RCL zamieszczono uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o PPP oraz niektórych innych ustaw. W dokumencie wskazano lakoniczne sformułowanie ogólne: „W przedłożonym projekcie ustawy, zmianom w ustawie PPP, towarzyszą zmiany innych ustaw. Celem tych zmian jest wprowadzenie takich uregulowań, które uwolnią potencjał rozwoju PPP, w szczególności poprzez dostosowanie przepisów do charakteru i struktury projektów partnerstwa.”. W kontekście u.c.p.g. projektodawca wskazał: „Zmiany w ustawie o utrzymaniu porządku i czystości w gminach uzupełniają przepisy tej ustawy o odesłania do ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r., poz. 1920)”.
Porównując uzasadnienia proponowanych zmian w szeregu innych ustaw w ramach tego projektu, można odnieść wrażenie, że in-house został wprowadzony już po sporządzeniu uzasadnienia, bowiem projektodawca nie odnosi się do tej konstrukcji nawet jednym słowem, tak jakby nie zauważał wprowadzanej przez siebie zmiany.
10 marca 2017 r. projekt został skierowany do uzgodnień, a adresaci (ministrowie, Prezesi UOKiK, UZP, PARP, Prokuratorii Generalnej RP i Szef CBA) mieli czas do 27 marca 2017 r. na przekazanie swych uwag. Również 10 marca 2017 r. Minister Rozwoju i Finansów skierował projekt do tzw. konsultacji publicznych – termin wnoszenia uwag mija 5 kwietnia 2017 r (https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12296204). Pismo przekazano 65 organizacjom i związkom.
Kłopoty z in-house
Od samego początku wątpliwości budził brak konsekwencji ustawodawcy. Udzielenie zamówienia in-house miało być przewidziane dla wyjątkowych sytuacji, gdy np. na danym rynku w ogóle nie istniała konkurencja lub gdy istniejące uwarunkowania prowadziły do nieprawidłowości. Elementem, który miał gwarantować, że in-house będzie stosowany tylko w razie konieczności, jest obowiązkowe zamieszczenie podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy oraz w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. Obowiązek ten okazał się iluzoryczny – praktyką stało się krótkie uzasadnienie będące de facto kopią treści podstawy prawnej, w której nie ma nawet prób analizy konkurencji na rynku, konieczności wyboru trybu z wolnej ręki czy też wpływu decyzji zamawiającego na rynek lokalny.
Wprowadzenie przez ustawodawcę furtki w postaci art. 67 ust. 9 P.z.p., który pozwala odstąpić od wymogów podmiotowych, mających gwarantować prawidłowość stosowania trybu in-house, przede wszystkim przez pryzmat zgodności z prawem Unii Europejskiej, wypacza sens funkcjonowania wszystkich wprowadzonych kryteriów.
Co dalej?
Powraca temat debaty społecznej z wiosny 2016 r., kiedy dyskutowano nad nowelizacją P.z.p. Można zauważyć, że ustawodawca, przedstawiając kompromis, tylko odłożył w czasie wprowadzenie in-house w pełnym zakresie. Liczne organizacje, przedsiębiorstwa, a także osoby prywatne protestowały przeciwko zmianom prowadzącym do monopolizacji w branży odpadowej. Należy się spodziewać, że nie inaczej będzie tym razem. Trzeba jednak wziąć pod uwagę, że obowiązujące obecnie połowiczne rozwiązanie wciąż ma wady – może warto rozważyć ustępstwo co do zakresu zastosowania in-house w zamian za konkretnie uregulowane obowiązki zamawiającego i podmiotu kontrolowanego, które umożliwią konkurentom skuteczną weryfikację prawidłowości stosowania trybu z wolnej ręki?
Ustawodawca dokonał implementacji dyrektywy zamówieniowej de facto poprzez przekopiowanie jej istotnych elementów, z drobnymi modyfikacjami. Zapomniano przy tym, że dyrektywa jest aktem o innym charakterze prawnym niż ustawa, bowiem wiąże ona państwa członkowskie co do opisanego w niej rezultatu, a nie brzmienia normy prawnej. Tym samym należy spodziewać się sytuacji, kiedy udzielenie zamówienia publicznego nastąpi zgodnie z P.z.p., lecz w sprzeczności z regułami określonymi w dyrektywie, której kształt w dużej mierze wynika z dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Otwiera to potencjalnym konkurentom szeroki wachlarz środków ochrony prawnej, przewidzianych w prawie UE, które skutecznie udaremnią łamanie reguł prawa zamówień publicznych poprzez stosowanie nieprawidłowych rozwiązań prawnych.
