Ponad 3 miesiące po terminie wyznaczonym na implementację Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, wreszcie doczekaliśmy się nowelizacji Ustawy z 29 kwietnia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Pakiet zmian dosięgnął jednak nie tylko materii wymagającej implementacji, lecz również zamówień in-house. Stanowi to szczególnie istotny temat dla przedsiębiorców działających w branży gospodarki odpadami, bowiem po kilku latach od „rewolucji śmieciowej” czekają ich kolejne zmiany.
W toku prac legislacyjnych nad projektem nowelizacji Prawa zamówień publicznych postulowano szereg zapisów dotyczących rozwiązania kwestii in-house w zamówieniach publicznych. Propozycje te wychodziły głównie od strony społecznej, która wykazywała się dużą determinacją, aby nadać im jak najbardziej wolnorynkowy charakter. Głównym postulatem (popieranym m.in. przez Radę Dialogu Społecznego) było odłożenie wprowadzenia in-house do nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, aby zyskać czas niezbędny na przeprowadzenie gruntownej analizy sposobu i skutków wprowadzenia tego trybu zamówień. Argument ten był uzasadniony tym bardziej, że przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wymuszały na polskim ustawodawcy implementacji zamówień in-house do krajowego porządku prawnego.
Powyższa propozycja nie zyskała jednak aprobaty strony rządowej, popieranej przez samorządowców. Ostatecznie, zamówienia in-house zostały wprowadzone do art. 67 ust. 1 pkt. 12-15 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc jako przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.
In-house po nowemu
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego (jednostkę sektora finansów publicznych), osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
- zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, warunek ten jest spełniony również gdy kontrolę sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w ten sam sposób;
- ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę;
- w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Zakazu udziału kapitału prywatnego nie stosuje się do osób prawnych z udziałem partnera prywatnego, wybranego zgodnie z Ustawą z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, a także do udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu.
90% – to znaczy ile?
W znowelizowanym art. 67 ust. 8 i 9 wprowadzono zasady obliczania procentu działalności wykonywanej jako zadania powierzone osobie prawnej (czyli de facto spółce komunalnej) przez zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. Dla obliczenia tego wskaźnika uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jeśli ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub reorganizację działalności dane te są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Potencjalnie otwiera to drogę podmiotom prywatnym do kwestionowania wysokości przychodu, w szczególności w kontekście uznania, czy dana prognoza finansowa posiada walor wiarygodności, czy nie.
Informacja przede wszystkim
Ponadto na zamawiających nałożono szereg obowiązków związanych z informowaniem i uzasadnianiem wyboru trybu z wolnej ręki. Przed udzieleniem zamówienia w powyższym trybie zamawiający jest bowiem zobowiązany zamieścić na stronie Biuletynu Informacji Publicznej (lub na swojej stronie internetowej) informację o zamiarze zawarcia umowy, wskazując na istotne elementy planowanego zamówienia. Zamawiający nie może zawrzeć umowy wcześniej niż po upływie 14 dni od daty zamieszczenia powyższej informacji, w przeciwnym wypadku będzie ona podlegała unieważnieniu. Ponadto zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia na stronie Biuletynu Informacji Publicznej (lub na swojej stronie internetowej), najpóźniej w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy, informacji o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, zawierającej wskazanie istotnych elementów udzielonego zamówienia.
Z kolei w znowelizowanym art. 144b określono zasady nadzoru nad udzielaniem zamówień in-house. Otóż organ sprawujący nadzór nad zamawiającym, w razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości udzielenia zamówienia, zakazuje zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni. Jeżeli zaś organ ten stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do udzielenia takiego zamówienia, zakazuje zawarcia umowy, a w przypadku, gdy umowa już została zawarta, zwraca się do zamawiającego o jej wypowiedzenie lub odstąpienie od niej, w wyznaczonym przez ten organ terminie. Natomiast w przypadku bezskutecznego upływu tego terminu, organ sprawujący nadzór występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części.
Na pocieszenie: nieruchomości niezamieszkałe
Powyższe obostrzenia z pewnością jednak nie zrekompensują podmiotom prywatnym utraty ważnego segmentu rynku odbioru i zagospodarowania odpadów (oczywiście, póki co, jest to utrata potencjalna – o skali zjawiska przekonamy się po 1 stycznia 2017 r.). W założeniu ma to czynić przeprowadzona tą samą ustawą nowelizacja Ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Senat wprowadził bowiem poprawkę, zgodnie z którą udzielanie zamówień in-house w trybie z wolnej ręki nie będzie miało zastosowania do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, w sytuacji, gdy rada gminy, w drodze uchwały, postanowi o odbieraniu odpadów z takich nieruchomości. Wówczas będzie musiał być zorganizowany przetarg w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkanych albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów. Należy jednak zauważyć, że przepis nie zawiera wyłączenia i w takim przetargu będą mogły brać udział również spółki komunalne. Co więcej, podjęcie uchwały przez radę gminy w sprawie odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkanych stanowi uprawnienie organu, a nie jego obowiązek.
Do siego roku!
Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw została ogłoszona w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej 13 lipca 2016 r., a więc wejdzie w życie 28 lipca 2016 r. Postanowienia dotyczące in-house zostały jednak objęte wydłużonym vacatio legis. Przepisy regulujące tę materię zaczną obowiązywać od początku stycznia 2017 r.
fot. na otwarcie sozosfera.pl
