Wykonawcy ubiegający się o zamówienia publiczne zobowiązani są wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Nieuczynienie zadość rzeczonemu obowiązkowi obarczone jest sankcją w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Dzieje się tak na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, w zw. z art. 22 ust. 1 Ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. DzU z 2013 r. poz. 907, ze zm. – P.z.p.).
Wykazując spełnianie tego warunku, oferenci nie są zobligowani do opierania się na potencjale własnym. Stosownie bowiem do treści art. 26 ust. 2b P.z.p., „wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”.
Realne zasoby
Znakomita większość wykonawców uczestniczących w przetargach, nie dysponując wystarczającymi zasobami własnymi, decyduje się na skorzystanie z dobrodziejstwa przywołanego przepisu. Praktyka dowodzi jednak, że prawidłowe wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez posłużenie się cudzym potencjałem nie jest wolne od problemów i nakazuje zachowanie szczególnej ostrożności. Wyjątkowo kłopotliwe pozostaje dysponowanie wiedzą i doświadczeniem, o czym świadczy aktualna linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
Posłużenie się wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu wymaga udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca posiada faktyczną możliwość posiłkowania się udostępnianymi zasobami. Takie udostępnienie nie może być przy tym iluzoryczne, lecz winno uwzględniać specyfikę danego zamówienia i być do niego adekwatne (wyrok KIO z 10 października 2012 r., sygn. akt KIO 2081/12 i KIO 2082/12). Wykonawca musi wskazać wszelkie okoliczności świadczące zarówno o tym, że miało miejsce udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci, jak i o tym, że udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku należałoby posiłkować się zakresem, sposobem, warunkami (charakterem) czy innymi możliwościami i podstawami takiego udostępnienia (wyrok KIO z 12 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1247/13).
To właśnie ze wspomnianym wyżej urealnieniem dysponowania potencjałem wiąże się zasadniczy problem, sprowadzający się do następującego pytania: jaką formę powinno przybrać w zobowiązaniu udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby skutecznie udowodnić dysponowanie zasobami zamawiającemu, a dokładniej, czy taką jedyną dopuszczalną formą jest stosunek podwykonawstwa?
Jakimi zasobami i w jakiej formie?
Według dominującego do tej pory poglądu, poleganie przez wykonawcę na cudzych zasobach, niezależnie od ich rodzaju, nie wiąże się z koniecznością uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Przykładowo, w wyroku z 3 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1184/13) Izba podzieliła pogląd, że wiedza i doświadczenie nie są zasobami, które mogą być udostępnione w jednej, określonej formie. Sposoby przekazania tego rodzaju zasobów mogą być różne – może to być np. udział podmiotu dzielącego się swoim doświadczeniem i wiedzą w realizacji zamówienia w roli podwykonawcy, udzielenie przez niego wsparcia i doradztwa albo oddelegowanie osób posiadających odpowiednie kompetencje i umiejętności do wykonania zamówienia. Rodzaj i sposób udostępnionych zasobów winien korespondować z przedmiotem zamówienia i dlatego nie da się określić wzoru zobowiązania, które miałoby zastosowanie do wszystkich udzielanych zamówień. Istotne jest zatem, aby z treści tego zobowiązania, w konkretnym postępowaniu, wynikało jednoznacznie, jakimi zasobami podmiotu trzeciego wykonawca będzie dysponował i w jakiej formie to udostępnienie nastąpi (wyrok KIO z 17 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 663/14).
Powyższe korespondowało z poglądem Izby, wyrażonym w wyroku z 9 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2048/12), w którym uznano, że z dyspozycji normy prawnej, wyrażonej w art. 26 ust. 2b P.z.p. nie wynika, że osoba trzecia będzie miała obowiązek osobiście wykonywać całość bądź określoną część zamówienia jako podwykonawca. Jak zauważa Izba, pojęcie „podwykonawcy” nie zostało zdefiniowane na gruncie przepisów P.z.p., jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2b sformułowania „dysponowanie zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Zdaniem Izby, przemawia to za przyjęciem, że art. 26 ust. 2b P.z.p. nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Wiedza vs. doświadczenie
Izba wyrażała także zupełnie odmienne stanowisko. I tak w wyroku z 8 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 953/13) odniosła się ona do samej specyfiki zasobu wiedzy i doświadczenia, stwierdzając, że pojęcie „doświadczenie” wiąże się jednoznacznie ze stroną praktyczną posiadanych umiejętności. Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad, konsultacji, ale „doświadczenie” jest inną kategorią pojęciową – obejmuje umiejętności praktyczne, nabywane w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby tę empiryczną wiedzę uzyskać, konieczny jest – zdaniem Izby – osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć, a zatem nie można nabyć doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa. Izba stanęła więc ostatecznie na stanowisku, że doświadczenia, w przeciwieństwie do teoretycznej wiedzy, nie można nabyć (oraz przekazać) w trakcie szkolenia, konsultacji lub doradztwa, wskazując przy tym, że odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ewentualne doświadczenie użyczanych osób będzie przekazane, skoro – jak sam oświadczył – podmiot trzeci nie będzie wykonywał jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia.
Według trzeciego poglądu, podwykonawstwo – o ile wskazuje na faktyczne wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego – nie może być traktowane jako bezwzględnie obowiązujące. W każdym przypadku należy bowiem dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego potencjału konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też całości zamówienia, czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania jego potencjału przy wykonaniu zlecanego zadania. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje czy doradztwo, świadczone przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy (wyrok KIO z 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 482/14, wraz z przywołanym tam orzecznictwem).
Niemniej, analiza aktualnego orzecznictwa Izby pozwala wysnuć wniosek, że w stosunku do udostępniania zasobów wiedzy i doświadczenia KIO obrało kierunek „zaostrzający”. Choć – co do zasady – możliwość posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w innej formie niż podwykonawstwo nie jest bezwzględnie negowane, to Izba konsekwentnie podkreśla, że w większości przypadków jedynie podwykonawstwo pozwala urealnić udostępnienie potencjału. Co szczególnie istotne, KIO stawia wykonawcom bezwzględny wymóg, aby podmiot trzeci brał udział w realizacji części zamówienia, rozumiejąc przez rzeczony udział nie tylko podwykonawstwo, ale również inne formy dysponowania potencjałem w trakcie realizacji zamówienia. Podkreśla przy tym, że „ocena sposobu udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci oraz udział w realizacji części zamówienia, powinna być powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia oraz charakteru udostępnianego potencjału i sposobu jego przekazania” (zob. wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2014r., sygn. akt: KIO 2607/14).
Niekoniecznie w grupie
Należy w tym miejscu odnotować, że w wielu przypadkach do udostępnienia potencjału dochodzi między spółkami należącymi do tej samej grupy kapitałowej. Zdaniem Izby, z tego faktu nie sposób jednak wywodzić oczywistego dysponowania zasobami wiedzy i doświadczenia. Nie istnieje bowiem domniemanie, że podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej korzystają z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. Z samego faktu przynależności podmiotów do jednej grupy kapitałowej nie wynika też, że podmioty te udostępniają sobie wzajemnie swoje potencjały. Zamawiający powinien mieć pewność, że podmiot trzeci będzie brał udział przy realizacji zamówienia w określony i wykazany sposób. Izba podkreśla jednocześnie, że w przypadku, gdy z oświadczenia podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby, nie wynika jednoznacznie charakter oferowanej pomocy, jej zakres czy realność i sposób udostępnienia zasobów, nie jest uprawniona późniejsza interpretacja treści takiego oświadczenia, dokonywana przez wykonawcę. Oświadczenie wykonawcy nie może bowiem zastąpić oświadczenia podmiotu trzeciego (wyrok KIO z 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1840/14).
Przez pryzmat specyfiki przedsięwzięcia
Powyższe obrazuje, że wykazanie realności dysponowania zasobami wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przez wykonawcę polegającego na tych zasobach, na zasadach innych niż podwykonawstwo, wiąże się z niemałym ryzykiem. Ze względu na pojawiające się w orzecznictwie rozbieżności, nie sposób jednak definitywnie przesądzić, że uczestnictwo podmiotu trzeciego w charakterze innym niż podwykonawca jest co do zasady zakazane. Przy tej okazji warto zasygnalizować, że rzeczone rozbieżności znalazły odzwierciedlenie w pytaniach prejudycjalnych, skierowanych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez przewodniczącą składu orzekającego Izby, w sprawie dotyczącej przetargu na zimowe utrzymanie czystości na warszawskich drogach.
Dopuszczalność udostępnienia zasobów w innej formie niż podwykonawstwo należy zatem rozpatrywać każdorazowo przez pryzmat specyfiki danego zamówienia, charakteru udostępnianego zasobu i sposobu jego wykonania. Nie sposób z góry założyć, że dysponowanie przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia nie może odbywać się np. przez konsultacje czy doradztwo, lecz taka forma udostępnienia potencjału musi być uzasadniona wskazanymi wyżej okolicznościami. O ile więc skuteczne wykazanie dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, świadczącego na rzecz wykonawcy konsultacje czy doradztwo, jest realne w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia objęte są usługi, to istnieje duże prawdopodobieństwo, że w przetargach na roboty budowlane taka forma udostępnienie okaże się niewystarczająca.
Z tego względu wykonawcy oraz podmioty trzecie powinny dochować szczególnej ostrożności przy konstruowaniu oświadczenia o dysponowaniu zasobami, biorąc pod uwagę w szczególności specyfikę zamówienia, sposób jego wykonankia oraz charakter potencjału. Z oświadczenia powinno wyraźnie wynikać, że podmiot trzeci – bez względu na sposób udostępnienia zasobów – będzie brał udział w realizacji zamówienia.
