Przepisy Tarczy 4.0

Przepisy Tarczy 4.0 a zamówienia publiczne

23 czerwca 2020 r. została opublikowana Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (tzw. Tarcza 4.0). Mimo że tytuł aktu na to w ogóle nie wskazuje, ustawa zmienia przepisy kilkudziesięciu aktów prawnych. Wśród nich również te regulujące materię zamówień publicznych.

Obowiązek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego a przepisy Tarczy 4.0

Zaczynając od spraw najistotniejszych, dotychczasowe przepisy Tarczy 1.0 przewidywały uprawnienie po stronie zamawiającego do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku wystąpienia okoliczności związanych z COVID-19, które wpływały na jej należyte wykonanie. Przepisy Tarczy 4.0 przewidują zmianę art. 15r ust. 4 Tarczy 1.0 poprzez wprowadzenie obowiązku w tym zakresie: zamawiający po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w uzgodnieniu z wykonawcą, dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zmienionej treści art. 15r ust. 4 warto zwrócić uwagę na co najmniej dwie kwestie:

  • zmiana umowy ma być dokonana w porozumieniu z wykonawcą – należy to rozumieć jako zapewnienie wpływu wykonawcy na kształt postanowień umownych,
  • zamawiający jest zobowiązany do wprowadzenia zmiany po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zmiana dokonywana w oparciu o ten przepis nie ma więc charakteru automatycznego. Jeżeli bowiem zamawiający stwierdzi, że podnoszone przez wykonawcę okoliczności nie są związane z COVID-19 lub – nawet pomimo tego, że wystąpiły – nie wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie będzie podstaw do zmiany umowy. Wtedy między wykonawcą i zamawiającym może na tym tle dojść do sporu.

Niezależnie od powyższego, poza obowiązkiem zmiany umowy ze względu na okoliczności związane z COVID-19, zamawiający będzie mógł skorzystać z fakultatywnej przesłanki zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego (dodanie ustępu 4a do art. 15r Tarczy 1.0). Jeżeli zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w uzgodnieniu z wykonawcą, będzie mógł dokonać zmiany umowy, zgodnie z omawianym wyżej ust. 4.

Przepisy Tarczy 4.0 i zakaz potrącania kar umownych

Zgodnie z art. 15r1 ust. 1 Tarczy 4.0, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 oraz przez 90 dni od dnia odwołania takiego stanu, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Dzień odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do biegu 90-dniowego terminu.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

W przypadku, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

W przypadku, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dacie odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19. Obliczając terminy, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.

Zawieszenie biegu terminów

Przepisy Tarczy 4.0(art. 15r1 ust. 2) stanowią, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 oraz przez 90 dni od daty odwołania takiego stanu, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego o zapłatę kary umownej oraz terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ tych terminów może nastąpić nie wcześniej niż po 120 dniach od momentu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego/stanu epidemii. Obliczając terminy, dzień odwołania tego stanu wlicza się do tych terminów.

Przepisy Tarczy 4.0 a wadium

Jednymi z istotniejszych zmian są te dotyczące wadium. Przepisy Tarczy 4.0 (art. 15va) znoszą obowiązek żądania wniesienia wadium w postępowaniach o szacunkowej wartości powyżej progów unijnych. Mają one jednak charakter fakultatywny – zależą od decyzji zamawiającego.

Jak czytamy w uzasadnieniu do ustawy, „spowoduje to obniżenie kosztów udziału w postępowaniu, a przez to zwiększenie dostępności rynku zamówień publicznych dla wykonawców w okresie występowania epidemii COVID-19. Przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, zamawiający powinien dokonać oceny zasadności żądania wniesienia wadium, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, w tym kręgu potencjalnych wykonawców (np. czy istnieje ryzyko wystąpienia zmowy wykonawców lub udziału w postępowaniu niesolidnego wykonawcy)”.

Zmiana przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych

Przepisy Tarczy 4.0 istotnie wpływają na zobowiązania umowne, zawarte w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych. Nowe regulacje znalazły się w art. 15vb ust. 2-8 Tarczy 4.0 i dotyczą następujących kwestii:

1. płatności częściowe i zaliczkowe: zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W tym przypadku:

  • zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;
  • zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;
  • w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. W tej sytuacji zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

2. zabezpieczenie należytego wykonania umowy:

  • ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Można ustalić je w wysokości większej (max 10%), jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SIWZ-ie;
  • zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w SIWZ-ie.

Ogłoszenie o wszczęciu przetargu nieograniczonego tylko w Internecie

Z pomniejszych zmian warto również wspomnieć o art. 44 Tarczy 4.0, który uchyla obowiązek publikowania ogłoszenia o wszczęciu postępowania w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego (w praktyce: na tablicy ogłoszeń na korytarzach urzędów). Zmiana ta z jednej strony jest kosmetyczna, z drugiej – uchylająca nieżyciowy, od dłuższego czasu, przepis, ponieważ i tak wszyscy uczestnicy rynku zamówień publicznych czerpią wiedzę na temat postępowań ze stron internetowych zamawiających, a także z Biuletynu Zamówień Publicznych i – wydawanym w wersji elektronicznej – Dzienniku Urzędowym UE.

Przepisy przejściowe

Warto również zwrócić uwagę na brzmienie przepisów przejściowych, które w sposób zróżnicowany określają termin wejścia w życie Tarczy 4.0. Co do zasady, ustawa wchodzi w życie w dniu następującym po jej ogłoszeniu. Odnośnie natomiast postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie art. 15va i art. 15vb (tj. przed 1 lipca 2020 r.), stosuje się przepisy dotychczasowe.

Z kolei do umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych w reżimie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r. poz. 1843), zawartych:

1) przed dniem wejścia w życie art. 15vb (tj. przed 1 lipca 2020 r.),

2) nie wcześniej niż z dniem wejścia w życie art. 15vb (tj. przed 1 lipca 2020 r.), w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie tego przepisu

– stosuje się przepisy dotychczasowe.

Materiał powstał w oparciu o opracowanie kancelarii LBP LEGAL dotyczące tarcz antykryzysowych (https://lbplegal.com/tarcza-antykryzysowa-covid-19-raport/), którego autor jest współautorem w zakresie gospodarki odpadami i zamówień publicznych.

Artykuł został opublikowany w ramach współpracy z Kancelarią Leśniewski Borkiewicz & Partners

fot. na otwarcie sozosfera.pl