W styczniu 2016 r. do laski marszałkowskiej został zgłoszony projekt nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (u.c.p.g.), który za cel stawia sobie usprawnienie i przyspieszenie realizacji zadań dotyczących tego zakresu oraz rozwiązanie sytuacji powstałej pod rządami Ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W uzasadnieniu poselskiego projektu wnioskodawcy przekonują do zmiany, bazując głównie na argumentach przeciwko kluczowemu zapisowi obowiązującej ustawy – art. 6e – który spowodował „rewolucję” w dotychczasowym systemie, wprowadzając obowiązek organizowania przetargów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy.
Celem powyższych zmian ma być wprowadzenie przymusu bezprzetargowego udzielania zamówień spółkom komunalnym w zakresie budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, a dodatkowo stworzenie możliwości udzielania tym podmiotom zamówień bezpośrednich, dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, utrzymania czystości na terenach publicznych, chodnikach, drogach, przystankach, a także ich utrzymania w okresie zimowym. Choć głównym założeniem projektodawców ma być „usprawnienie” i „przyspieszenie” wykonywania zadań publicznych, to bez wątpienia podstawowym skutkiem wprowadzenia ww. rozwiązań będzie zatrzymanie i odwrócenie, nieuniknionych w obecnym stanie prawnym, procesów likwidacji i restrukturyzacji części gminnych spółek, które przed tzw. rewolucją śmieciową zajmowały się zadaniami własnymi gminy, w szczególności odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych. Należy jednak dodać, że procesy te wynikają z mechanizmów rynkowych i konkurencji między podmiotami, podczas gdy proponowana regulacja spowoduje likwidację podmiotów prywatnych, działając na rzecz podmiotów z wyłącznym/większościowym udziałem gminy.
Błędne uzasadnienie
W uzasadnieniu nowelizacji ustawy czytamy, że art. 6e u.c.p.g. jest niezgodny z art. 9 ust. 1 Ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (u.s.g.). W ocenie projektodawców, „(…) art. 6e wprowadza bezpośredni zakaz udzielania zleceń na odbiór odpadów komunalnych samorządowym zakładom budżetowym w sposób inny niż w drodze przetargu, co w sposób oczywisty jest sprzeczne z ustawą o samorządzie gminnym, której art. 9 ust. 1 wprost wskazuje, że <<W celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi>>. Również wykładnia celowościowa tego przepisu wskazuje wprost, że został on zawarty w ustawie po to, żeby gminy samodzielnie mogły zajmować się zadaniami podstawowymi, niezbędnymi do zaspokojenia potrzeb mieszkańców bez konieczności zlecania ich zewnętrznym podmiotom”. Zdaniem autora niniejszego artykułu, wskazane w uzasadnieniu zależności między przepisami ww. ustaw nie zachodzą. Artykuł 9 ust. 1 u.s.g. nakłada bowiem na gminy uprawnienie, a nie obowiązek. Odnosząc się zaś do wykładni celowościowej, grzechem zaniechania jest pominięcie przez projektodawców w ich argumentacji art. 9 ust. 3 i 4 u.s.g. Zgodnie z art. 9 ust. 3 u.s.g., formy prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa odrębna ustawa, którą w tym wypadku jest Ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej. Zgodnie z jej art. 3 ust. 1, jednostki samorządu terytorialnego, w drodze umowy, mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. Natomiast w myśl art. 9 ust. 4 u.s.g., zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu tej ustawy, są zadania własne gminy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. „Bieżące i nieprzerwane zaspokajanie” nie oznacza jednak, że zadania użyteczności publicznej musi wykonywać gmina bezpośrednio lub przez podmiot z wyłącznym/większościowym udziałem gminy. W tak zarysowanym kontekście nie można zgodzić się z wynikami wykładni celowościowej, jakie są prezentowane w uzasadnieniu omawianej ustawy.
Ponadto w uzasadnieniu projektu znalazły się również argumenty konstruowane w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-340/04, który stanowi, że gmina może udzielić zamówienia w sposób bezpośredni kontrolowanemu przez nią przedsiębiorstwu, jeżeli jego działalność wykonywana jest głównie na rzecz tej jednostki samorządu terytorialnego. Projektodawcy odnoszą się również do dyrektywy 2014/24/UE (termin jej implementacji upływa 18 kwietnia 2016 r.), gdzie w art. 12 prawodawca unijny reguluje kwestię zamówień in-house. W opinii Biura Analiz Sejmowych podkreśla się jednak, że istnieje zasadnicza różnica pomiędzy pojęciami „przeważająca część” i „ponad 80%”. Pierwsze sformułowanie pochodzi z projektu nowelizacji, w którym przewidziana jest możliwość udzielenia zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w sposób bezpośredni spółce:
- o wyłącznie gminnym kapitale zakładowym,
- prowadzącej przeważającą część działalności w sferze użyteczności publicznej na rzecz tej jednostki samorządu terytorialnego.
Natomiast art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wyłącza w takiej sytuacji zakres swojego zastosowania tylko wtedy, gdy spółka:
- jest przez zamawiającego kontrolowana w podobny sposób, jak w przypadku kontroli własnych jednostek,
- wykonuje ponad 80% swojej działalności w ramach zadań powierzonych przez instytucję zamawiającą,
- nie ma udziału kapitału prywatnego (za wyjątkiem form udziału o charakterze niekontrolującym i nieblokującym).
Przyjęcie nowelizacji w proponowanym przez projektodawców brzmieniu doprowadziłoby więc do nieprawidłowej implementacji art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. W praktyce z kolei łatwo można wyobrazić sobie sytuację, w której dochodziłoby do bezprzetargowego udzielenia zamówienia spółkom komunalnym, które nie spełniają wyższego standardu, wymaganego przez dyrektywę 2014/24/UE.
Kategoryczny sprzeciw
Autor artykułu podziela również stanowisko przedstawione przez Business Centre Club, w którym, słowami dra Łukasza Bernatowicza, wyrażony został kategoryczny sprzeciw wobec zaproponowanych zmian, jako prowadzących do bezzasadnego wykluczenia z rynku odbioru i gospodarki odpadami podmiotów prywatnych, co łamie swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. W tym stanowisku również odniesiono się do poglądu wyrażonego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-340/04, argumentując, że dopuszczenie przez Trybunał możliwości udzielania przez gminę zamówienia w sposób bezpośredni kontrolowanemu przez nią przedsiębiorstwu, jeżeli jego działalność wykonywana jest głównie na rzecz tego zamawiającego, nie oznacza jednak konieczności ustawowego ograniczania konkurencji. BCC stoi na stanowisku, że wprowadzenie tego przepisu do polskiego porządku prawnego ma charakter nieobowiązkowy, bowiem z dyrektywy 2014/24/UE wyłania się prymat procedur konkurencyjnych i w wyniku implementacji przywołanej dyrektywy państwa członkowskie zobowiązane są osiągać rezultaty wyznaczone dyrektywami, a nie kopiować rozwiązania w zakresie przedstawianych w nich form i środków.
Powyższy projekt stanowi więc próbę wprowadzenia zamówień in-house w branży gospodarowania odpadami niejako „tylnymi drzwiami” do u.c.p.g. i ma dalece bardziej restrykcyjny charakter (z punktu widzenia podmiotów prywatnych) niż proponowana nowelizacja Prawa zamówień publicznych (więcej nt. zamówień in-house w nowelizacji Prawa zamówień publicznych tutaj). Tymczasem termin implementacji dyrektywy 2014/24/UE, który przypada na 18 kwietnia, zbliża się nieuchronnie. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych trafiła już do Sejmu i – aby wejść w życie w przepisanym terminie (przy zachowaniu 14-dniowego vacatio legis) – praktycznie musiała zostać uchwalona i podpisana przez Prezydenta RP już w poświątecznym tygodniu, tj. do 1 kwietnia 2016 r.
fot. pixabay.com
