Praktyka dowodzi, że część zamawiających dokonuje rozszerzającej wykładni przesłanek zatrzymania wadium, co zmusza wykonawców do dochodzenia swoich praw. Niestety, od wielu lat w orzecznictwie panuje spór odnośnie tego, czy rozpoznawanie spraw o zwrot zatrzymanego wadium leży w kognicji sądów powszechnych, czy Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), przez dochodzenie tych praw jest utrudnione.
Instytucja wadium
Unormowania dotyczące instytucji wadium zostały zawarte w art. 46 Ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. DzU z 2013 r. poz. 907, ze zm. – P.z.p.). Zasadą jest, że zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana. Niemniej ust. 4a i 5 wspomnianego art. 46 P.z.p. określają przypadki, w których zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Rzeczone uprawnienie przysługuje mu wówczas, gdy wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie złożył stosownych dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, jeśli do takiej grupy należy) lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, co powodowało niemożność wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Wadium wraz z odsetkami zatrzymywane jest także wtedy, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy bądź zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Spór w orzecznictwie
W większości spraw dotyczących drogi dochodzenia zwrotu wadium sądy powszechne stwierdzały niedopuszczalność postępowania sądowego. Powoływały się przy tym na postanowienie Sądu Najwyższego z 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09), na gruncie którego przyjęto, że wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, a więc stanowi niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji wykonawcy przysługują środki prawne określone w P.z.p. (por. wyrok Sądu Najwyższego z 11 maja 2012 r., sygn. akt II CSK 491/11).
Jednocześnie KIO wypracowało pogląd, że ochrona prawna na gruncie P.z.p. została przyznana wykonawcom wyłącznie w odniesieniu do czynności, których bezprawne dokonanie lub zaniechanie wpływa na wynik postępowania. Artykuł 192 ust. 2 P.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zdaniem KIO, czynność zatrzymania wadium, przy jednoczesnym prawomocnym wykluczeniu wykonawcy z postępowania, nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na wynik przetargu, przez co Izba nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu zwrotu wadium. Reasumując, w ocenie Izby, zatrzymanie wadium nie jest czynnością, dla której ustawodawca przewidział możliwość korzystania z ochrony prawnej, określoną w P.z.p. Wykonawca kwestionujący zasadność tej czynności powinien poszukiwać ochrony w trybie powództwa cywilnego przed sądem powszechnym (np. wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 576/11, KIO 577/11).
Z upływem czasu, sądy powszechne zajmowały stanowisko, że dla roszczeń odwołujących się do dyspozycji art. 46 ust. 4a P.z.p. dopuszczalna jest droga sądowa wprost, bez konieczności wykorzystywania środków ochrony prawnej, przewidzianych w P.z.p., mających – w zakresie tych roszczeń – walor czysto formalny. Ich niewyczerpanie nie może być zatem kwalifikowane jako bezwzględna ujemna przesłanka procesowa (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 5 grudnia 2012 r., sygn. akt I ACz 867/12).
Wydawało się, że wyrok Sądu Najwyższego z 12 lutego 2014 r. (sygn. akt IV CSK 291/13) położył kres sporom w tym zakresie. Sąd potwierdził bowiem dopuszczalność dochodzenia zwrotu wadium zarówno przed KIO, jak i przed sądem cywilnym, podnosząc, że wykonawca może złożyć pozew o zwrot wadium niezależnie od tego, czy domagał się tego przed Izbą. Sąd zauważył przy tym słusznie, że w przetargach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (DzU z 2013 r. poz. 1735), wykonawcy, stosownie do art. 180 ust. 2 P.z.p., pozbawieni są możliwości wniesienia odwołania wobec czynności zatrzymania wadium.
Powrót do punktu wyjścia
Niedawne postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. (sygn. akt IV CSK 115/14) sprawiło jednak, że dyskusja na temat poruszonego problemu rozgorzała na nowo. Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku: „(…) Z przepisu tego [art. 46 ust. 4a P.z.p. – przyp. aut.] wynika jednoznacznie, że jeżeli wykonawca, którego oferta nie została wybrana, zamierza wystąpić o zwrot wadium, to powinien niewątpliwie skorzystać z jednego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 P.z.p. Zwrot wadium jest bowiem możliwy tylko wtedy, gdy ustalone zostanie, że wykonawcy nie można postawić zarzutu jakiegokolwiek zaniedbania przewidzianego w art. 46 ust. 4a P.z.p. Biorąc pod uwagę, że postępowanie toczy się w szczególnym trybie uregulowanym przez P.z.p., a odwołanie uczestnicy wnoszą do Krajowej Izby Odwoławczej, wbrew sugestiom zawartym w skardze kasacyjnej, brak jakichkolwiek podstaw, aby sprawy związane z zatrzymaniem przez zamawiającego wadium, wyłączyć spod regulacji P.z.p. Wobec tego zgodnie z art. 198a P.z.p. dopiero po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, powstaje właściwość sądu powszechnego. Gdyby uznać, że w sprawach o zwrot wadium może orzekać od razu sąd powszechny, byłoby to nie tylko niezgodne ze wspomnianymi wyżej przepisami, ale prowadziłoby w istocie do przekreślenia konstrukcji środków ochrony prawnej przewidzianych w P.z.p. Sąd powszechny musiałby zastąpić Krajową Izbę Odwoławczą i dokonywać samodzielnie wykładni przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a P.z.p. Tymczasem środki ochrony prawnej w procesie zamówień publicznych są pomyślane w ten sposób, że o tym, czy naruszone zostało prawo i uczestnik tego procesu poniósł szkodę, w pierwszym rzędzie ma decydować nie sąd powszechny, lecz wyspecjalizowany w złożonej problematyce zamówień publicznych organ. Dlatego niedopuszczalne jest, aby dopuścić do orzekania w sprawach związanych z zamówieniami publicznym od razu przez sąd powszechny. W takiej sytuacji byłoby to zastępowanie orzeczenia specjalnie do tego powołanego organu przez ten sąd”.
Nierozwiązany problem
Na tej zasadzie Sąd Najwyższy wyłączył dopuszczalność dochodzenia zwrotu wadium przed sądem powszechnym, jeżeli wniesienie pozwu nie zostało poprzedzone zakwestionowaniem czynności zatrzymania wadium przez zamawiającego w drodze odwołania do KIO. Uzasadnienie przywołanego postanowienia Sądu Najwyższego wywołuje uzasadnione wątpliwości, jeżeli wziąć pod uwagę brzmienie wspomnianego art. 192 ust. 2 P.z.p., który pozwala Izbie uwzględnić odwołanie jedynie po uprzednim stwierdzeniu przez nią naruszenia przepisów P.z.p., które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tymczasem trudno dopatrzeć się takiego naruszenia w przypadku kwestionowania zasadności zatrzymania wadium. Sąd pominął również w swojej ocenie okoliczność, że w przypadku tzw. zamówień poniżej progów unijnych wykonawcy są pozbawieni możliwości wniesienia odwołania wobec czynności zatrzymania wadium.
fot. na otwarcie pixabay.com
