Współpraca gmin w zakresie gospodarki odpadami – wybrane zagadnienia z punktu widzenia przepisów o zamówieniach publicznych

Realizacja zadań w zakresie gospodarki odpadami skłania gminy do współpracy. Przybiera ona różne formy, w tym porozumienia międzygminnego lub utworzenia spółki komunalnej. Ocena tej współpracy jest konieczna również w kontekście przepisów Ustawy z dnia 19 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2021 r., poz. 1129 – P.z.p.) oraz regulacji prawa unijnego w tym zakresie. Nie każda forma takiej współpracy prowadzi bowiem do oczekiwanego przez jej uczestników skutku, którym jest możliwość skorzystania z tzw. zamówień in-house. Chodzi o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, a zatem bez przeprowadzania konkurencyjnej procedury. W tym kontekście kluczowe jest zachowanie wymogów wynikających z prawa unijnego, którego wykładni dokonuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i która to wykładnia czasami przybiera charakter prawotwórczy. Inaczej mówiąc, zdarza się tak, że dosyć istotne kwestie odnoszące się do relacji współpracy międzygminnej, które na pierwszy rzut oka wydają się nie mieć nic wspólnego z regulacjami dotyczącymi zamówień publicznych, okazują się bezpośrednio z nimi związane, o czym przekonuje orzecznictwo TSUE, a w ślad za nim również Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

Współpraca międzygminna a zamówienia publiczne – zagadnienie, które wciąż budzi watpliwości

W tym kontekście wystarczy przywołać treść preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE z 2014 r., L 94), która reguluje tzw. zamówienia in-house, a w której czytamy, że: „[i]stnieje znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające. Dlatego też konieczne jest doprecyzowanie, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych”.

Dyrektywa 2014/24/UE, a w ślad za nią również P.z.p., przewidziały stosowne regulacje, jednak w dalszym ciągu nie są one jasne i jednoznaczne. Granica pomiędzy współpracą międzygminną wykraczającą poza sferę zamówień publicznych a objętą tymi przepisami dalej budzi wątpliwości.

Poniżej zostanie przedstawiona sytuacja dotycząca dwóch wybranych aspektów związanych z tym zagadnieniem, tj.:

• warunków uznania porozumienia międzygminnego za wykraczające poza regulacje dotyczące zamówień publicznych,
• zasad pozwalających na uznanie, że spółka komunalna jest kontrolowana przez więcej niż jedną gminę w rozumieniu tzw. zamówień in-house.

Nie wyczerpuje to, oczywiście, wszystkich zagadnień związanych z relacjami zachodzącymi pomiędzy współpracą międzygminną a zamówieniami publicznymi, ale dobrze obrazuje problemy, które napotykają gminy w tym zakresie.

Porozumienia międzygminne w zakresie gospodarki odpadami a zamówienia publiczne

Zdarza się, że w celu lepszej i bardziej efektywnej realizacji zadania w zakresie gospodarki odpadami gminy decydują się na zawarcie porozumienia. W jego ramach, jedna gmina przekazuje drugiej wykonywanie zadania własnego, określonego w Ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. DzU z 2021 r. poz. 888 ze zm.) w zakresie odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a druga gmina przejmuje realizację tego zadania.

W prawie polskim kwestie porozumienia międzygminnegoreguluje art. 74 Ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. Urz. z 2021 r., poz. 1372), który stanowi, że gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Co jednak istotne, równocześnie wskazuje się, że gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem „przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami”, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania.

Kluczowe jest tu określenie charakteru i konsekwencji zawarcia porozumienia. Chodzi tu o przejęcie zadania jednej gminy przez drugą, a zatem nie tylko o jego wykonanie, rozumiane jako świadczenie określonej usługi. Gmina, która przejmuje zadanie, wstępuje w prawa i obowiązki tej gminy (lub tych gmin), a dane zadanie staje się jej zadaniem publicznym. Porozumienie zawarte na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym ma zatem charakter publicznoprawny, nie zaś cywilnoprawny.

Tego typu sytuacje są przewidziane w prawie unijnym i to nawet nie w Dyrektywie 2014/24/UE, ale wprost w Traktacie o Unii Europejskiej – TUE (Dz. Urz. UE z 2012 r., C 326). Możliwość zawierania tego typu porozumieńwynika z jego art. 4 ust. 2, który stanowi, że: „[U]nia szanuje równość Państw Członkowskich wobec Traktatów, jak również ich tożsamość narodową, nierozerwalnie związaną z ich podstawowymi strukturami politycznymi i konstytucyjnymi, w tym w odniesieniu do samorządu regionalnego i lokalnego. Szanuje podstawowe funkcje państwa, zwłaszcza funkcje mające na celu zapewnienie jego integralności terytorialnej, utrzymanie porządku publicznego oraz ochronę bezpieczeństwa narodowego. W szczególności bezpieczeństwo narodowe pozostaje w zakresie wyłącznej odpowiedzialności każdego Państwa Członkowskiego”.

Wymagane uprawnienia do zorganizowania wykonania zadań objętych porozumieniem i autonomia finansowa

Być może – jak zostało zasygnalizowane na wstępie – związek art. 4 ust. 2 TUE z art. 74 ustawy o samorządzie gminnym oraz P.z.p. nie jest tu widoczny na „pierwszy rzut oka”, jednak stanowisko takie potwierdza TSUE zarówno w sprawie Remondis¹z 2016, jak i późniejszej sprawie Porin kaupunki²z 2020 r.

Trybunał podkreśla, że „podział kompetencji w ramach państwa członkowskiego jest chroniony na mocy art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z którym Unia ma obowiązek poszanowania tożsamości narodowej państw członkowskich nierozerwalnie związanej z ich podstawowymi strukturami politycznymi i konstytucyjnymi, w tym w odniesieniu do samorządu regionalnego i lokalnego. Ponadto ten podział kompetencji nie jest ustalony raz na zawsze, więc nadana przez to postanowienie ochrona obejmuje również jego reorganizację wewnątrz państwa członkowskiego. Takie zmiany, mogące przyjąć postać dobrowolnego przekazania sobie kompetencji przez organy władzy publicznej, skutkują tym, że organ uprzednio odpowiedzialny pozbywa się obowiązku i uprawnienia w zakresie wykonywania danego zadania publicznego, a ten obowiązek i to uprawnienie powierza się innemu organowi”^1,2.

Odnosząc się do relacji takiego przekazania kompetencji i zamówienia publicznego, TSUE wskazał, że takie przekazanie kompetencji nie spełnia wszystkich przesłanek określonych w definicji pojęcia „zamówienia publicznego”.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej definiuje przy tym elementy charakterystyczne i konieczne dla tego, aby porozumienie międzygminne mogło zostać uznane za czynność dotyczącą organizacji wewnętrznej objętą zakresem art. 4 ust. 2 TUE. I tak, „wymagane jest, by organ władzy publicznej, któremu zostają powierzone kompetencje, miał uprawnienia do zorganizowania wykonania objętych nimi zadań, a także ustanowienia ram regulacyjnych dla tych zadań, i żeby miał autonomię finansową pozwalającą zapewnić finansowanie tych zadań. Organ pierwotnie właściwy nie może zatem w dalszym ciągu ponosić głównej odpowiedzialności za te same zadania, ani zastrzec sobie sprawowania nadzoru finansowego nad nimi czy zatwierdzania decyzji, które ma podejmować podmiot, który do niego dołączył. Przekazanie kompetencji musi oznaczać, że nowy właściwy organ wykonuje te kompetencje samodzielnie i na własną odpowiedzialność”^1,2.

Jeśli zatem porozumienie zawierane pomiędzy gminami spełnia te warunki, a wydaje się, że porozumienia międzygminne zawierane na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym czynią im zadość, to wówczas w ogóle nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym i nie mają do nich zastosowania przepisy tej ustawy.

Jednak, co niezwykle istotne, aby można było to ocenić, właściwe jest umożliwienie dokonania takiej weryfikacji odpowiednim organom, w tym KIO właściwej do spraw zamówień publicznych. Warto przypomnieć, że – zgodnie z art. 513 pkt 3 P.z.p. – odwołanie przysługuje na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.

W sytuacji, gdyby powyżej opisane warunki nie były spełnione, współpraca międzygminna może zostać nawiązana na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 14 P.z.p., którego odpowiednikiem jest art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. Wprowadzenie tych zapisów wprost do ustawy i dyrektywy wynika z interpretacji definicji zamówienia publicznego, dokonanej przez TSUE w sprawach Komisja/Niemcy³z 2009 r. oraz Piepenbrock⁴z 2013 r.

Warunki, które muszą być spełnione by możliwe było zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 14 P.z.p., zamawiający mogą zawrzeć umowę (porozumienie) w trybie z wolnej ręki, jeżeli spełnione zostaną łącznie następujące warunki:

• umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,
• wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,
• zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Są to ogóle ramy prawne i warunki dla nawiązywania tzw. horyzontalnej współpracy zamawiających (w tym jednostek samorządu terytorialnego), która nie wymaga przekazania realizacji danego zadania publicznego (przeniesienia związanych z nim praw i obowiązków) ani przeprowadzenia konkurencyjnej procedury. Wykładnię tych warunków określają przywołane orzeczenia TSUE i można zakładać, że nie jest ona wyczerpująca, ponieważ będzie się kształtowała poprzez kolejne sprawy trafiające do Trybunału.

W praktyce zdarza się, że gminy nawiązują współpracę, która pozornie ma mieć charakter porozumienia międzygminnego, o którym mowa w art. 74 ustawy o samorządzie gminnym, lub współpracy, o której mowa w art. 12 ust. 4 P.z.p., jednak przy bliższej analizie okazuje się, że nie spełnia ona warunków ani jednego, ani drugiego. Wówczas taka relacja międzygminna może wypełniać przesłanki zamówienia publicznego i podlegać regulacjom tej ustawy. Nie tylko rodzi to konsekwencje dla tak nawiązanej współpracy, ale również – a może przede wszystkim – sprawia, że zamówienie udzielane przez gminę, której rzekomo przekazano do realizacji zadanie publiczne (w tym zadanie w zakresie gospodarki odpadami), nie może być udzielane na zasadach zamówienia in-house spółce komunalnej, której całość kapitału należy do tej gminy^{4 i 5}.

Podsumowując, z jednej strony nie jest zatem tak, że każde porozumienie międzygminne uprawnia gminy do niemalże nieograniczonego korzystania z instrumentu udzielania zamówień spółce komunalnej w ramach tzw. zamówień in-house. Z drugiej zaś, ani prawo unijne, ani krajowe nie ogranicza samodzielności gmin w wyborze formy i modelu realizacji ich zadań. Oba porządki prawne (unijny i polski) są ze sobą zbieżne, ale trzeba je właściwe rozumieć i stosować.

Wspólne sprawowanie kontroli nad spółką komunalną, np. działającą w zakresie gospodarki odpadami

Innym spotykanym przykładem nieporozumień związanych z wykładnią przepisów dotyczących zamówień tzw. in-house jest kwestia ich udzielania spółkom komunalnym, nad którymi dana gmina rzekomo „sprawuje kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami”, a zatem tej, o której mowa w art. 214 ust. 1 P.z.p. i art. 12 dyrektywy 2014/24/UE.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13a P.z.p. oraz art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, domniemywa się, że kontrola ta odpowiada tej, jaką sprawuje się nad własnymi jednostkami, gdy:

• w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej (tu: spółki komunalnej) wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
• uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej (tu: spółki komunalnej),
• kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

Przepisy P.z.p. i dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego zamawiającego (tu: gminę) danej osobie prawnej (tzw. spółce komunalnej), ale wyłącznie, gdy zamawiający ci sprawują nad tą spółką określony poziom kontroli.

Warunki sprawowania tej kontroli są identyczne jak w przypadku spółek, których jedynym udziałowcem lub akcjonariuszem jest jedna gmina, ale test weryfikacji ich spełnienia jest nieco inny. Inaczej mówiąc, trudniej jest wykazać, że taka kontrola jest sprawowana w sytuacji, gdy mamy do czynienia z więcej niż jednym udziałowcem lub akcjonariuszem⁶. Oczywiście, za każdym razem wymaga to oceny danego przypadku.

Pod uwagę należy wziąć elementy wynikające z orzecznictwa

Poniżej wskazane zostaną pewne elementy wynikające z orzecznictwa, które należy brać pod uwagę przy dokonywaniu analizy spełniania warunku dotyczącego kontroli sprawowanej przez więcej niż jedną gminę. Ma to szczególne znacznie w sytuacjach, które mogą się zdarzyć i w których jedna z gmin ma zdecydowanie większe uprawniania od pozostałych (pozostałej).

I tak, w przytoczonym orzeczeniu KIO podkreśla, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia/wykazania, że taka kontrola rzeczywiście jest sprawowana. Te wyjaśnienia powinny być szczególnie przekonujące w sytuacji, w której jedna gmina posiada znikomy (symboliczny) udział w kapitale zakładowym spółki komunalnej – w rozpatrywanej sprawie było to 0,25% udziałów. Zdaniem KIO, sam fakt posiadania tych udziałów nie przesądza o tym, że gmina sprawuje nad spółką – wspólnie z druga gminą – kontrolę analogiczną, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13a P.z.p. Tym samym, „nawet posiadanie przez obie gminy 100% udziałów w spółce komunalnej nie stanowi per se o ziszczeniu się omawianej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie in-house w kontekście wspólnego sprawowania kontroli nad jednostką podległą”⁷ (KIO z 22 czerwca 2021 r. w sprawach połączonych KIO 731/21, KIO 747/21).

Ponadto czynności zarządu oraz rady nadzorczej, wymagające zgody zgromadzenia wspólników, nie potwierdzały, że obie gminy wspólnie mogą wywierać dominujący wpływ na cele instytucji podległej, zatwierdzać/uchylać cele projektowane przez kontrolowaną jednostkę czy też wydawać jej wiążące polecenia. KIO zwróciła uwagę, że nie zostało wykazane, w jaki sposób wspólnik mniejszościowy, posiadający mniej niż 10% udziałów w kapitale zakładowym, będzie rzeczywiście sprawował kontrolę nad spółką i wywierał dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje w kontrolowanej spółce. W danym stanie faktycznym umowa spółki nie przewidywała szczególnych uprawnień, które wzmacniałyby pozycję wspólnika mniejszościowego i umożliwiały mu wywieranie wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje spółki. Z postanowień tej umowy nie wynikało, aby wprowadzono do niej postanowienia przewidujące uprzywilejowanie udziałów, co do prawa głosu w zgromadzeniu wspólników, tak aby można było mówić o faktycznym wpływie na funkcjonowanie spółki oraz jej organów⁷.

Rozpatrując wcześniej podobną sprawę, TSUE wskazał, że „[c]o się tyczy mechanizmów kontroli przewidzianych w statucie Setco [spółka, której zamierzano udzielić zamówienia na zasadach in-house – przyp. W. Hartung], z akt sprawy wynika, że poprzez zmiany dokonane w statucie (…) wspólnicy zamierzali narzucić walnemu zgromadzeniu i zarządowi, przewidzianym we włoskim prawie spółek, struktury decyzyjne, których nie przewidziano wyraźnie w tym porządku prawnym a mające zapewnić analogiczną kontrolę nad Setco do kontroli sprawowanej nad jej własnymi służbami. Chodzi w szczególności o zapewnienie wzmocnionej kontroli poprzez po pierwsze połączony komitet a po drugie komitet techniczny dla każdego działu odpowiedzialnego za różne działalności spółki Setco”⁸.

Jak dalej wskazywał TSUE: „[j]ak wynika art. 8b i 8c rzeczonego statutu, połączony komitet i komitety techniczne składają się z przedstawicieli będących wspólnikami samorządów. Każdy z tych samorządów ma jeden głos w ramach tych komitetów, niezależnie od wielkości samorządu czy posiadanych przezeń akcji. Ponadto art. 8a-8c statutu Setco przyznaje połączonemu komitetowi i komitetom technicznym szerokie uprawnienia kontrolne i decyzyjne. Równocześnie art. 14 statutu Setco ogranicza uprawnienia walnego zgromadzenia zobowiązujące je do uwzględnienia wytycznych i ewentualnych instrukcji wydanych przez rzeczone komitety oraz wymagając pozytywnej opinii połączonego komitetu przed wydaniem zgody przez walne zgromadzenie na wykonanie pewnych czynności przez zarządzających spółką. Także art. 16 statutu Setco ogranicza autonomię decyzyjną zarządu zobowiązując go do poszanowania uprawnień zastrzeżonych rzeczonym komitetom i podporządkowując jego decyzje wytycznym przez nie wydanym”⁸.

Jak podniósł Trybunał: „[u]względniając ustanowiony zakres uprawnień kontrolnych i decyzyjnych przyznanych komitetom oraz okoliczność, że komitety te składają się z delegatów samorządów będących akcjonariuszami, przepisy statutowe, takie będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym przepisy spółki, której udzielono zamówienia, należy uznać za umożliwiające samorządom będącym wspólnikami, sprawowanie, za pośrednictwem tych komitetów, decydującego wpływu zarówno na strategiczne cele jak i na istotne decyzje tej spółki”⁸.

Współpraca zamawiających w zakresie gospodarki odpadami nie może być zupełnie swobodna

Podsumowując, podobnie jak w przypadku porozumień międzygminnych, również w odniesieniu do tzw. zamówień in-house udzielanych spółkom komunalnym, których kapitał należy do więcej niż jednej gminy, konieczne jest stosowanie się do wymogów wynikających z przepisów i ich interpretacji. Nie jest tak, że uniemożliwiają one współpracę zamawiających, ale nie może być ona zupełnie swobodna, ponieważ mogłaby prowadzić do nadużyć i często jedynie pozornego wypełniania wymagań prawa unijnego i krajowego. Kontrola spełniania tych warunków leży przy tym po stronie KIO.

Źródła:

1. TSUE z 21 grudnia 2016 r. w sprawie Remondis C‑51/15, EU:C:2016:985;
2. TSUE z 18 czerwca 2020 r. w sprawie Porin kaupunki C-328/19, EU:C:2020:483;
3. TSUE z 9 czerwca 2009 r., w sprawie Komisja/Niemcy C‑480/06, EU:C:2009:357;
4. TSUE z 13 czerwca 2013 r. w sprawie Piepenbrock C‑386/11, EU:C:2013:385;
5. Orzeczenie KIO z 27 grudnia 2017 r. w sprawie KIO 2567/17;
6. Wyrok KIO z 4 października 2019 r. w sprawie KIO 1842/19;
7. Wyrok KIO z 22 czerwca 2021 r. w sprawach połączonych KIO 731/21 i KIO 747/21;
8. TSUE z 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, EU:C:2009:532, pkt 81.

fot. sozosfera.pl (zdjęcie ilustracyjne)

Artykuł został opublikowany w ramach współpracy z Kancelarią Domański Zakrzewski Palinka