Waloryzacja wynagrodzenia

Waloryzacja wynagrodzenia za odbiór i zagospodarowanie odpadów – czy idzie nowe?

W obliczu dynamicznego wzrostu kosztów działalności, problemem, który ostatnimi czasy szczególnie trapi wykonawców operujących na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów jest brak realnych możliwości waloryzacji ich wynagrodzenia. Czy po serii zmian przepisów prawa odpadowego, które miały negatywne przełożenie na prowadzenie biznesu, przedsiębiorcy wreszcie staną się beneficjentami wprowadzanych regulacji?

Wykonawcy działający w obszarze odbioru i zagospodarowania odpadów, dla których głównym źródłem dochodów jest rynek zamówień publicznych, nie mają w ostatnim czasie łatwego życia. Wielokrotnie przytaczane na łamach Sozosfery i znane wszystkim działającym w tej branży problemy, polegające na rozchwianiu otoczenia prawnego, czy też nagłych „zwrotach akcji” o trudnych do przewidzenia skutkach (jak np. zamknięcie rynku chińskiego na import odpadów z Europy) każą oceniać ten segment gospodarki jako obarczony dużym ryzykiem prowadzenia działalności, o wcale niepewnych zyskach.

Całe ryzyko na wykonawcę…

Z zaistniałych barier zdają sobie sprawę zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, jednak ci pierwsi zazwyczaj stoją na stanowisku, że problemy tych drugich ich nie dotyczą. Nikt bowiem nie zmusza przedsiębiorców do zawierania umów na niekorzystnych, znanych im wcześniej warunkach, a ryzyko jest przecież wpisane w żywot prowadzących działalność gospodarczą. Jeśli nie potrafią sobie z nim radzić i odpowiednio skalkulować oferty, to nie powinno być dla nich miejsca przy zamówieniowym stole. W ten sposób ucinane są jakiekolwiek próby wprowadzania do umów w sprawie zamówień publicznych klauzul waloryzacyjnych czy rozmowy dotyczące podniesienia wynagrodzenia wykonawcy za realizowane umowy ze względu na nadzwyczajny i nieprzewidywalny wzrost kosztów prowadzonej działalności. Zamawiających, którzy zdają się rozumieć problem i reagują pozytywnie na wnioski o waloryzację wynagrodzenia umownego, można by policzyć na palcach jednej ręki. W tym miejscu należą im się szczere gratulacje. Niestety, więcej jest jednak negatywnych przykładów.

W jednym z niedawno ogłoszonych postępowań na zagospodarowanie odpadów zamawiający posunął się nawet do tego, że postanowił całość ryzyk związanych z realizacją umowy, w szczególności tych nieprzewidywalnych (w tym zmian prawa, poziomu opłaty za korzystanie ze środowiska, wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów wytworzonych z przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia), przerzucić na wykonawców. Jednocześnie ten sam zamawiający konsekwentnie nie wyrażał zgody na wprowadzenie do wzorów umów klauzul waloryzacyjnych na rzecz wykonawców oraz wprowadził „swoistą” klauzulę waloryzacyjną na swoją rzecz. Przewidywała ona, że „jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na wysokość wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia, zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty. Zamawiający jest uprawniony do pomniejszenia kolejnej płatności lub kolejnych płatności należnych wykonawcy o stwierdzoną różnicę wynagrodzenia, na co wykonawca wyraża zgodę”.

Nie ma wątpliwości, że takie skrajnie niekorzystne dla wykonawcy rozwiązanie, na dodatek jest sprzeczne z naturą stosunku obligacyjnego (zobowiązaniowego) i jako takie z mocy prawa nieważne – na mocy art. 58 w zw. z art. 353(1) Kodeksu cywilnego (k.c.). Niemniej jednak obrazuje to obecnie panującą na rynku tendencję utrzymywania stałego wynagrodzenia.

Co może zamawiający?

Należy przy tym podkreślić, że zamawiający wcale nie mają związanych rąk w kwestii zmiany wynagrodzenia umownego w toku realizacji zamówienia publicznego, nawet jeżeli – na zasadach określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (P.z.p.) – nie przewidzieli w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznych postanowień umownych, które określają możliwość zmiany i jej zakres.

Artykuł 144 nie tak dawno został znowelizowany i zliberalizowany, i mimo tego, że wciąż wyraża on generalny zakaz dokonywania istotnych zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak daje on pewne możliwości, o których warto wspomnieć. Wynikają one z ust. 1 pkt 3 i 6 tego przepisu.

Wedle art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p., możliwe jest dokonanie zmiany, jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Z kolei art. 144 ust. 1 pkt 6 P.z.p. stanowi, że dopuszczalne są również zmiany, jeżeli ich łączna wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Od strony wykładni przepisów P.z.p. nie ma zatem przeszkód, aby ww. regulacje potencjalnie wykorzystać dla waloryzacji wynagrodzenia umownego. Jak to jednak często w życiu bywa, „z tym największy jest ambaras, żeby dwoje chciało naraz”. Czy zatem wykonawca może przymusić zamawiającego do zmian umowy?

Klauzula rebus sic stantibus

Zgodnie z art. 357(1) k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby rażącą stratą, a czego strony, działając z należytą starannością, nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może – po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego – oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.

Klauzula rebus sic stantibus (łac. ‘skoro sprawy przybrały taki obrót’) z pewnością umożliwia polepszenie warunków realizacji zamówienia przez wykonawcę, ale jednocześnie pozwala rozłożyć ryzyko wzrostu kosztów realizacji umowy na obie strony stosunku zobowiązaniowego. Należy jednak zaznaczyć, że to rozwiązanie nie powinno stanowić preferowanej drogi waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, ponieważ jako instytucja sądowej zmiany umowy zakłada zaistnienie między stronami umowy sporu. Jest to również rozwiązanie długotrwałe i kosztowne, poza tym nie zawsze wykonawca będzie w stanie z niego skorzystać – w orzecznictwie podkreśla się wyjątkowy charakter klauzuli rebus sic stantibus oraz zakaz wykładni rozszerzającej (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 10 lipca 2018 r., sygn. akt I ACa 1459/17).

Ponadto o „rażącej stracie” decyduje nie samo porównanie aktualnej wartości świadczeń, ale całokształt skutków wykonania zobowiązania dla majątku strony, przy uwzględnieniu celu zobowiązania i tego, jakich korzyści z jego wykonania strona mogła się spodziewać (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn. akt I ACa 9/16). Jeżeli więc skorzystanie z klauzuli rebus sic stantibus mogłoby spowodować trudne do odwrócenia skutki w sferze majątkowej wykonawcy, a spór na tym tle oceni on jako wysoce niepewny co do rezultatu, to racjonalnie działający podmiot będzie raczej dążył do rozwiązania umowy.

Jak więc widać, powyższa instytucja prawnaniekoniecznie może stanowić dobre rozwiązanie dla wykonawcy, w celu wyegzekwowania nieprzewidzianego wzrostu kosztów realizacji umowy, niemniej jednak zawsze będzie to zależało od indywidualnych okoliczności sprawy.

Waloryzacja wynagrodzenia – problem dostrzeżony przez ustawodawcę

Zdaje się, że ustawodawca dostrzegł opisywany tu problem i podejmuje próbę rozwiązania go w nowym Prawie zamówień publicznych. Aktualnie trwają bowiem prace nad projektem ustawy, który uelastycznia uprawnienia stron do kształtowania treści zawartej umowy i wprost wprowadza obowiązek przewidywania w niektórych umowach w sprawie zamówień publicznych klauzul waloryzacyjnych Projektowane rozwiązanie zostało zawarte w art. 439 i następnym nowego Prawa zamówień publicznych (ramka).

Art. 439. 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

2. W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę, zgodnie z ust. 2.

4. Przez zmianę cen materiałów lub kosztów rozumie się wzrosty cen, jak i ich obniżenie, względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.

5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;

2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.

Art. 440. W przypadku gdy zamawiający przewiduje zawarcie postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w innej umowie, niż wskazana w art. 439 ust. 1, do określenia tych zasad stosuje się art. 439 ust. 2-4.

Proponowane przepisy nakładają więc obowiązek zawarcia w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi (przy okazji dostaw jest to uprawnienie), zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W uzasadnieniu tej zmiany ustawodawca akcentuje ogromne zróżnicowanie poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość czy przedmiot zamówienia. Z tego względu projektowany przepis ma zapewniać zamawiającym swobodę, z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej, uwzględniającej specyfikę danego zamówienia.

Iść, ciągle iść w stronę słońca…

Nie wdając się w szczegółowe roztrząsanie projektowanego przepisu, należy ocenić go jako krok w bardzo dobrą stronę. Jest to rozwiązanie sprawiedliwe (przewiduje bowiem zarówno podwyższenie, jak i obniżenie wynagrodzenia w stosownych sytuacjach, dzięki czemu żadna ze stron umowy nie powinna czuć się pokrzywdzona) i sprzyjające wyeliminowaniu ryzyk realizacji umowy w postaci niepewności co do możliwości jego waloryzacji. Jest to nie tylko duży komfort dla przedsiębiorców, ale zapewne również korzyść dla zamawiających, którzy nie będą płacili za niepotrzebne ryzyko skalkulowane w ofercie, a w efekcie zapłacą mniej za realizację zamówienia.

Trzeba przy tym wyraźnie wskazać, że efektywność tego rozwiązania będzie też zależała od praktyki jego stosowania – dla urzeczywistnienia celu, jaki przyświeca ustawodawcy przy wprowadzaniu tego przepisu konieczne jest, aby – kształtując postanowienia umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzeń – zamawiający uwzględniali również postulaty wykonawców.

reklama

partner portalu

partner portalu

reklama

reklama

reklama

reklama

reklama

 

partner medialny

partner medialny