in-house

In-house nie może służyć obejściu prawa!

Na łamach portalu sozosfera.pl wielokrotnie poruszano kontrowersyjny – nie tylko z prawnego punktu widzenia – temat zamówień in-house. 27 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wydała precedensowe orzeczenie odnoszące się do tego rodzaju zamówienia z wolnej ręki (sygn. akt KIO 2567/17). W sprawie tej Izba uwzględniła odwołanie spółki FBSerwis Karpatia i nakazała Zamawiającemu – Gminie Miasta Tarnowa – unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w oparciu o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (P.z.p.).

Odwołujący oparł odwołanie na zarzucie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. i art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, w związku z art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy P.z.p. i art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, mającego polegać na przyjęciu przez Zamawiającego, że zawarcie porozumienia z 13 listopada 2017 r. pomiędzy Gminą Tarnów a Gminą Ryglice wyłącznie na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym (u.s.g.) uprawnia Gminę Tarnów do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie Gminy Ryglice, podczas gdy wskazane porozumienie nie spełnia dodatkowych przesłanek, określonych w art. 67 ust. 1 pkt 15 oraz art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. W efekcie postępowanie prowadzone na jego podstawie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ryglicki in-house – stan prawny i faktyczny

W treści informacji o zamiarze podpisania umowy wskazano, że pomiędzy Zamawiającym a Gminą Ryglice zostało zawarte porozumienie międzygminne o odbiorze i zagospodarowaniu odpadów z jej terenu. Podstawą zawarcia porozumienia był art. 74 u.s.g. Przepis ten przewiduje, że gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych, a gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, przy czym gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania. Na podstawie tego porozumienia, Gmina Ryglice przekazała Zamawiającemu wykonywanie zadania własnego, określonego w art. 6c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (u.c.p.g.), tj. zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, począwszy od 1 stycznia 2018 r., w tym do dokonania zamówienia publicznego na realizację tego zadania, zgodnie z przepisami ustawy P.z.p.

Na tym tle Gmina Tarnów powierzyła spółce komunalnej, w której posiada 100% udziałów i nad którą sprawuje kontrolę – Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej (MPGK) – w trybie zamówienia z wolnej ręki (w oparciu o przepisy regulujące in-house) świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie gminy Ryglice. Obszarem świadczenia usług miał być teren Gminy Ryglice, która to nie posiada żadnej kontroli nad spółką.

Przypomnieć należy, że – zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. – zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

  1. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
  2. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
  3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1-3a P.z.p., są jednostki sektora finansów publicznych (w rozumieniu przepisów o finansach publicznych), państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, inne osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym oraz związki tych podmiotów.

Charakter prawny porozumienia

Rozważając omawianą sprawę, Izba odwołała się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie C-386/11 Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG przeciwko Kreis Düren z 13 czerwca 2013 r. KIO dostrzegło szereg analogii między porozumieniem zawartym pomiędzy wspomnianymi Gminami a umową pomiędzy Stadt Düren a Kreis Düren i przeniosła rozważania Trybunału na grunt rozpatrywanej przez siebie sprawy:

„Tak samo zatem, jak w sprawie rozpoznawanej w niniejszym postępowaniu Gminie Tarnów powierzono zadanie Gminy Ryglice, Stadt Düren przejmowało obowiązki Kreis Düren i było jedynym zobowiązanym w zakresie przejętych obowiązków. Zastosowana konstrukcja przejęcia zadania i obowiązków, oparta o § 23 ust. 2 GkG NRW, jest analogiczna do tej z Porozumienia, mającej podstawę w art. 74 ust. 2 u.s.g. W ocenie Izby, ww. tzw. umowy w sprawie delegacji są odpowiednikiem porozumień międzykomunalnych, zawieranych na podstawie art. 74 u.s.g.

Przewidziany w umowie pomiędzy Stadt Düren a Kreis Düren obowiązek rekompensaty za wykonywanie zadania należy zrównać z wynikającym z §3.1 Porozumienia zawartego pomiędzy Gminą Tarnów i Ryglice obowiązkiem pokrywania kosztów wykonania zadania przekazanego”.

W tym miejscu warto wskazać, że w orzeczeniu Piepenbrock Trybunał uznał, iż „umowa […] mocą której – bez ustanawiania współpracy mającej na celu realizację wspólnej misji publicznej między umawiającymi się jednostkami publicznymi – jednostka publiczna powierza innej jednostce publicznej zadanie utrzymania w czystości określonych budynków wykorzystywanych na cele biurowe, pomieszczeń administracyjnych oraz szkół, zastrzegając sobie prawo kontroli odpowiedniego wykonania tego zadania, w zamian za rekompensatę finansową mającą odpowiadać kosztom poniesionym przy realizacji tego zadania, przy czym ta druga jednostka jest ponadto uprawniona do skorzystania z podmiotów trzecich, które w danym przypadku są zdolne do działania na rynku w celu realizacji tego zadania, stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18” (pkt 41. orzeczenia). Konstatacja TSUE znalazła istotne przełożenie na realia sprawy KIO 2567/17, bowiem Izba uznała, że „porozumienie nie może być zakwalifikowane jako jedno z zamówień nieobjętych zakresem stosowania Dyrektywy 2014/24/UE – tj. wymienionych w jej art. 12 ust. 1 bądź 4. Nie stanowi również zamówienia, którego można udzielić w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 lub 15 ustawy P.z.p.”.

W tym stanie rzeczy Izba – dokonując oceny działania Gminy Miasta Tarnowa – wskazała na motyw 31. preambuły do dyrektywy 2014/24/UE, odnoszący się do zamówień in-house, gdzie w akapicie trzecim wskazano, że „należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami”.

Motyw ten znajduje zastosowanie również w odniesieniu do MPGK, które – mimo że jest jednoosobową spółką Gminy Miasta Tarnowa – może działać na rynku komercyjnym. Tym samym powierzenie MPGK-owi, w trybie z wolnej ręki i na podstawie porozumienia, usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Ryglice stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami i jednocześnie eliminuje konkurencję na tym rynku.

Na uwagę zasługuje również fragment uzasadnienia wyroku KIO, w którym Izba odniosła się do całokształtu okoliczności, które doprowadziły do udzielenia zamówienia MPGK, nie przesądzając przy tym o ważności porozumienia, lecz o prawnej skuteczności udzielenia zamówienia z wolnej ręki na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. w stanie faktycznym sprawy. Zamawiający i MPGK (będące przystępującym po stronie zamawiającego) wyszli bowiem z założenia, że powierzenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Ryglice następuje nie w drodze porozumienia, ale właśnie w trybie z wolnej ręki.

W ocenie składu orzekającego, „taka kwalifikacja prawna przedmiotowej czynności Zamawiającego nie jest pełna, bowiem pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania Gminie Miasta Tarnowa. Pomija tym samym Porozumienie, które – jak wykazano powyżej – interpretowane zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE C-386/11 stanowi zamówienie publiczne, wobec czego winno być objęte zakresem dyrektywy (w obecnym stanie prawnym – Dyrektywy 2014/24/UE). Przyjęta przez Zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, który to wymóg nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych w art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE”.

Nadużycie pozycji dominującej

Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12, w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz art. 18 dyrektywy 2014/24/UE, w związku z art. 4 pkt 1a i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mający polegać na wszczęciu przez zamawiającego postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu zamawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji, co jednocześnie stanowiło nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.

Izba doszła do wniosku, że działalnie Zamawiającego stanowiło obejście wymogów art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., i jako takie było sprzeczne z tą ustawą, a także stanowiło naruszenie zasad wynikających z Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności zasady uczciwej konkurencji. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki postawiło MPGK w sytuacji przewagi nad konkurentami i w zasadzie wyeliminowało konkurencję na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminie Ryglice. Na tej zasadzie KIO nakazało Gminie Tarnów unieważnienie postępowania.

Precedens

Podkreślić należy, że jest to pierwsze orzeczenie, które uwzględnia odwołanie w sprawie in-house jako zamówienia z wolnej ręki po wprowadzeniu tych przepisów do P.z.p. Jest to zatem pierwszy impuls do tego, aby gminy starannie weryfikowały, czy przesłanki zamówienia na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. są spełnione i nie nadużywały tej formy udzielenia zamówienia. Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są bowiem – uregulowane w art. 10 P.z.p. – przetargi nieograniczony i ograniczony.

Niestety, Izba nie odniosła się do podniesionych przez Odwołującego kwestii interpretacji pojęcia „reorganizacja” czy „wiarygodne prognozy handlowe”, nie skierowała również w tym zakresie pytań prejudycjalnych do TSUE, o co wnosił Odwołujący. Była to już kolejna próba skłonienia Izby do sięgnięcia po opinię Trybunału w tej materii, jednak i tym razem KIO nie uznało za stosowne skorzystać z przysługującego jej środka.

fot. sozosfera.pl

Tomasz Miś

Tomasz Miś

radca prawny, Kancelaria Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp. k.
e-mail: tomasz.mis@sdzlegal.pl

Izabella Sobieraj

Izabella Sobieraj

prawnik, Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp. k.
izabella.sobieraj@sdzlegal.pl

partner portalu

reklama

reklama

reklama

reklama

 

reklama

partner medialny

partner medialny