21 kwietnia br. na stronach zarówno Urzędu Zamówień Publicznych, jak i Rządowego Centrum Legislacji pojawiły się dwa projekty ustawy, które wzbudziły krytykę przedsiębiorców zrzeszonych w Polskiej Izbie Gospodarki Odpadami (PIGO) oraz w Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami (ZPGO). Mając na względzie interes firm (szczególnie z sektora małych i średnich przedsiębiorstw), obie organizacje przedstawiły wspólne stanowisko w sprawie wybranych aspektów dotyczących projektów ustaw Prawo zamówień publicznych oraz o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
W ocenie obu organizacji, rozwiązania przyjęte w art. 7 projektu ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 ust. 2 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi należy zaopiniować negatywnie. Co prawda, Polska ma obowiązek dostosowania regulacji krajowych do przepisów unijnych, jednak prawidłowa implementacja nie oznacza „przepisywania” do krajowych regulacji wszystkich postanowień dyrektyw w obszarze zamówień publicznych. Ponadto, ewentualne wprowadzanie do polskiego porządku prawnego określonych rozwiązań nie powinno się odbywać bez szczegółowej analizy ich wpływu na gospodarkę, a przede wszystkim na sektor prywatny.
In-house jak bumerang
Jak wskazano w stanowisku, „Jednym z kluczowych z tego punktu widzenia rozwiązań jest kwestia tzw. zamówień in-house (…), które umożliwiłyby jednostkom sektora finansów publicznych (…) bezprzetargowe zlecanie realizacji wszelkich zadań dotyczących robót budowlanych, usług lub dostaw. W skrajnym przypadku może to prowadzić do monopolizacji rynku zadań publicznych wyłącznie przez podmioty publiczne”. Zdaniem PIGO i ZPGO, taką wizję rekomunalizacji można upatrywać choćby w obszarze gospodarki odpadami, co stanowiłoby rażące odejście od założeń stanowiących podstawę wprowadzonej niedawno „rewolucji odpadowej”. W wyniku tej nierzetelnej analizy skutków regulacji dla gospodarki nad Polską – zdaniem obu organizacji – zawisła groźba likwidacji rynku i radykalnego ograniczenia zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej.
Przy tej okazji autorzy stanowiska podkreślają, „żaden przepis dyrektywy nie zobowiązuje państw członkowskich do przyjęcia w prawie krajowym rozwiązań dotyczących zamówień in-house. Kwestia ta była i nadal pozostaje wyłączną kompetencją państwa członkowskiego. Dyrektywy nic w tym zakresie nie zmieniają, poza tym że – jak wynika z ich treści – doprecyzowują i wyjaśniją – dotychczasowe zasady realizacji zadań publicznych w ramach powierzenia in-house. Decyzja co do ewentualnej implementacji oraz warunków, na jakich takie powierzenie in-house może być dopuszczalne, należy zatem wyłącznie do ustawodawcy krajowego”.
Przekopiowanie? Nie tędy droga!
Jeżeli jednak polskie władze będą chciały wprowadzić omawiane przepisy do rodzimego prawa, to musi to odpowiadać szerszym – niż tylko wynikającym z dyrektyw dotyczących zamówień publicznych – wymogom prawa unijnego, a także być zgodne z podstawowymi zasadami konstytucyjnymi, na których jest oparty ustrój Rzeczypospolitej Polskiej (zasada pomocniczości, zasada wolności gospodarczej). Implementacja poprzez zwykłe „przekopiowanie” nie spełnia bowiem wymogów prawa unijnego, wykraczającego przecież poza zamówienia publiczne, a także pomija istniejące rozwiązania prawa polskiego, które reguluje sposoby wykonywania zadań publicznych przez państwo i samorządy.
W stanowisku zaznaczono, iż „Do obowiązków państwa członkowskiego, które decyduje się na wprowadzenie zamówień in-house do swojego porządku prawnego, należy przede wszystkim zapewnienie przejrzystości działań zamawiającego, zamierzającego skorzystać z koncepcji in-house, m.in. poprzez:
- obowiązek uzasadnienia decyzji o realizacji zadań publicznych z wykorzystaniem instrumentu tzw. podmiotu wewnętrznego, w szczególności poprzez analizę sytuacji na danym rynku wykazującą, że zadanie to nie jest/nie może być należycie realizowane z wykorzystaniem zwykłych mechanizmów rynkowych;
- obowiązek upubliczniania stosownej informacji z odpowiednim wyprzedzeniem oraz z pertraktacji z interesariuszami;
- obowiązek rzetelnego wyliczania kosztów realizacji danego zadania z wykorzystaniem instrumentu tzw. podmiotu wewnętrznego, w szczególności w stosunku do kosztów realizacji tego zadania przez przedsiębiorców prywatnych;
- opis mechanizmu wynagrodzenia oraz wskaźników służących do obliczania, kontrolowania i przeglądu wysokości wynagrodzenia przekazywanego przez zamawiającego tzw. podmiotowi wewnętrznemu;
- obowiązek stałego weryfikowania spełniania przesłanek utrzymania koncepcji in-house podczas całego okresu realizacji zadania;
- obowiązki sprawozdawcze związane z ww. wymogami;
- skuteczne mechanizmy kontroli nad decyzjami zamawiających zamierzających skorzystać z koncepcji in-house (w warunkach polskich chodzi m.in. o kompetencje KIO, sądów powszechnych jak również sądów administracyjnych w zakresie wykorzystywania koncepcji in-house na zasadach przewidzianych w ustawie o gospodarce komunalnej)”.
W podsumowaniu swojego wystąpienia PIGO i ZPGO wskazują, iż ani dyrektywa 2014/24/UE, ani dyrektywa 2014/23/UE nie wymagają wdrożenia do polskiego prawa zamówień in-house, a zatem nie można taką argumentacją uzasadniać wprowadzanych zmian. „Jeśli jednak ustawodawca zamierza wprowadzać stosowne regulacje w tym zakresie, nie powinny się one sprowadzać do przepisania postanowień dyrektyw, ale regulować tę kwestię w sposób kompleksowy po przeprowadzeniu stosownych analiz ich wpływu na gospodarkę, a przede wszystkim na sektor prywatny”.
