Zakończyły się konsultacje społeczne projektu o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. W ich ramach doszło do modyfikacji nowo projektowanych postanowień, regulujących tzw. zamówienia in-house, które – szczególnie w branży odpadowej – wzbudziły sporo kontrowersji. W jaką więc stronę zmierza nowelizacja w aktualnym brzmieniu?
Zamówienia in-house polegają na bezprzetargowym udzielaniu zamówień publicznych przez podmioty publiczne „własnym” spółkom. Ich wprowadzenie do krajowego porządku prawnego jest powiązane z implementacją przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE z 28 marca 2014 r. L 94/65), choć pojawił się również pogląd, zakładający, jakoby implementacja zamówień in-house nie stanowiła obowiązku państwa członkowskiego, a zatem miała charakter jedynie fakultatywny.
Przepis budzący kontrowersje
Pierwotnie planowano wprowadzenie przepisów niemal tożsamych z art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, tj. uzależniających możliwość udzielania zamówień in-house od łącznego spełnienia trzech warunków:
- zamawiający sprawuje nad osobą prawną, której udziela zamówienia, kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna, kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;
- ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa wyżej (w dyrektywie 2014/24/UE próg ten wynosił 80%);
- w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Na etapie konsultacji społecznych podnoszono szereg argumentów przeciwko nowelizacji w pierwotnym kształcie, które głównie skupiały się na aspektach związanych z ograniczeniem, a nawet wyłączeniem konkurencji na rynku, ze względu na bezprzetargowe zlecanie zamówień publicznych spółkom komunalnym. Przepisy te przeczyłyby również zasadom swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług, równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania czy proporcjonalności. Ze zrozumiałych względów, jednymi z najbardziej dotkniętych nową regulacją byłyłby podmioty działające w branży odbioru i zagospodarowania odpadów.
Próba wypracowania kompromisu
Obecnie, w wersji nowelizacji z 24 lutego 2016 r., zmieniono koncepcję wprowadzenia zamówień in-house i przeniesiono je do art. 67 ust. 1 pkt 12 projektu ustawy. W związku z tym, na obecnym etapie zamówienia bezpośrednie mają być udzielane w trybie z wolnej ręki. I tak zamawiający będzie mógł udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli:
- zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;
- ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa powyżej, oraz
- w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Ostatniej przesłanki nie stosuje się do osób prawnych z udziałem partnera prywatnego, wyłonionego w trybie przepisów o zamówieniach publicznych lub przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Takie ukształtowanie udzielania zamówień in-house ma z jednej strony zapewnić możliwość bezprzetargowego udzielania zamówień, z drugiej zaś – pozwolić na szerszą kontrolę decyzji zamawiającego o bezpośrednim udzieleniu zamówień podmiotowi zależnemu. W ten sposób ustawodawca niejako przekazuje możliwość sprawowania kontroli nad zamówieniami in-house uczestnikom rynku konkurującym z podmiotem wewnętrznym, co w konsekwencji wyeliminuje groźbę nadużywania trybu z wolnej ręki przez zamawiających i jednocześnie sprawi, że procedury udzielania zamówień publiczno-publicznych będą przejrzyste. Nie zmienia to jednak faktu, że dla wykonawcy konkurującego z podmiotem publicznym taki model nie rozwiązuje problemu, bowiem odwołanie w tej sytuacji będzie mu przysługiwało w ograniczonym zakresie. Będzie mógł jedynie wykazywać, że wykonawca publiczny nie spełnia kryteriów uznania go za podmiot wewnętrzny. W praktyce może być to niejednokrotnie trudne do udowodnienia. Wydaje się więc, że taka zmiana nie do końca realizuje postulaty wykonawców niepowiązanych ze stroną publiczną, choć z pewnością stanowi próbę wypracowania kompromisu, godzącego interesy różnych środowisk.
Ostateczny model zamówień in-house nie jest jeszcze znany, wydaje się jednak pewne, że instytucja ta doczeka się uregulowania w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, co w jakiś sposób będzie musiało odbić się na rynku usług komunalnych.
10 marca 2016 r. projekt ma być rozpatrywany na posiedzeniu komisji prawniczej, a w najbliższym czasie procedowany na Komitecie Stałym Rady Ministrów, który zarekomenduje ostateczną formę tych przepisów.
fot. sozosfera.pl
